Em defesa da Ria Formosa

Em Defesa da Ria Formosa

Factos Relevantes:

Perto da saída do esgoto da cidade de Faro, o Instituto Marítimo Portuário está a proceder à dragagem do canal do Ladrão, perto da doca. A obra, feita para facilitar o acesso das embarcações ao ancoradouro,  mas pode ter efeitos nocivos na fauna piscícola do Parque Natural da Ria Formosa

O Parque Natural da Ria Formosa ordenou a suspensão da dragagem iniciada pelo Instituto Marítimo - Portuário junto à doca de Faro. A obra, numa zona cujos sedimentos estão à partida contaminados por metais pesados, poderá pôr em causa a saúde pública. Mais ainda as autoridades portuárias esqueceram-se que o parecer do Parque é obrigatório. A empreitada terá a duração de quatro semanas e prevê a remoção de 30.000 metros cúbicos de sedimentos.

O Parque Natural da Ria Formosa diz desconhecer os objectivos da dragagem. Mas segundo o Decreto - Lei 373/87, de 9 de Dezembro, qualquer obra realizada na área protegida tem que ter um parecer vinculativo do Parque Natural. Neste caso a lei foi violada e o Parque pediu explicações ao Instituto Marítimo Portuário.

Uma semana depois de ter começado a dragagem, o Instituto Marítimo Portuário informou o Parque Natural da Ria Formosa de que iria enviar o processo de concurso para que este realizasse o parecer vinculativo. O Parque ainda não recebeu o processo de concurso. Enquanto o Parque Natural da Ria Formosa aguarda pelo processo de concurso, notificou o Instituto Marítimo Portuário de que tem que suspender a  realização  da obra até à emissão de parecer. Se o IMP não o fizer, segue-se o processo de embargo e terá como consequência o IMP repor a situação anterior à infracção. Caso a reposição não seja possível, terá que indemnizar o Estado e aqui haverá uma deslocação de fundos de uma entidade pública para outra entidade pública.

Contudo mesmo que o Parque Natural da Ria Formosa emita um parecer positivo para realização da obra, isto não elimina o facto deste parecer dever ter sido emitido na fase de projeto e como tal, existe uma ilegalidade. Tal entendimento advém do facto de o Parque Natural da Ria Formosa estar classificado como Zona de Proteção Especial (ZPE) e como Zona Especial de Conservação (ZEC), o que implica estar sujeito a certas normas de proteção, ao abrigo de legislação comunitária. De facto, a destruição de um “habitat” prioritário obriga a reposição de áreas iguais noutros locais. Mais ainda o decreto-lei que regula as ZPE e as ZEC determina que "uma acção ou projecto passível de impactos ambientais negativos para um 'habitat' prioritário só poderá ser autorizada se não houver solução alternativa e ocorram razões imperativas do interesse público". Por último, este mesmo decreto considera como "habitat" prioritário as lagunas costeiras e este espaço é uma laguna costeira como afirma Nuno Grade, biólogo do Parque:  "Toda a Ria Formosa é uma laguna costeira.

Questão jurídica:

Vou agora analisar o caso em que a reposição da situação anterior não é possível e como tal o Instituto Marítimo Portuário deverá em princípio indemnizar o Parque Natural da Ria Formosa.

Assim sendo a pessoa coletiva Parque Natural da Ria Formosa pode interpor uma ação de responsabilidade civil contra o Instituto Marítimo Portuário se verificarem os pressupostos de responsabilização da Administração Pública.

É importante referir que, para efeitos da aplicação da responsabilidade administrativa previsto no Decreto-Lei nº 147/2008, agora modificado pelo Decreto Lei nº. 13/2016 de 9 de Março aplica-se o regime que se destina à responsabilização da entidade poluidora perante a administração pública. E nesta caso, em concreto, a responsabilidade de uma entidade pública própria, o Instituto Marítimo Portuário  face a outra entidade Pública que é o Parque Natural da Ria Formosa. Assim sendo, para a aplicação deste diploma tem que haver dano e este define-se como “dano como qualquer alteração adversa mensurável de um recurso natural ou a deterioração mensurável do serviço de um recurso natural que ocorra direta ou indirectamente “ nos termos da alínea d) do nº1 do ar. 11 do mesmo diploma. Deste modo os danos ambientais a considerar serão apenas aqueles que tenham sido causados a determinados componentes naturais: designadamente, neste caso em concreto, os danos causados ao habitats naturais protegidos. De facto através dragagem houve danos nomeadamente na fauna aquática através de efeitos adversos por parte das componentes introduzidas na água, que não resultam da atividade de um operador que tenha sido previamente autorizado pelas autoridades competentes. Em suma, houve através das influências que se exercem sobre um habitat natural bem como as suas espécies algo que pode afectar a distribuição natural tendo como consequência, a afec«tação de todo um estado de conservação de um habitat, como ele está definido na alínea h), do nº1 do diploma já mencionado.

De seguida nos termos do artigo 14º, nº 1, alínea b) e seguintes, o operador poluidor que neste caso é o Instituto Marítimo Portuário deve "adoptar imediatamente e sem necessidade de notificação ou ato administrativo prévio todas as medidas viáveis para imediatamente controlar, conter, eliminar ou gerir os elementos contaminantes e quaisquer outros factos danosos…." Como tal nestes termos o IMP deve parar imediatamente a dragagem de modo a evitar a progressiva contaminação da fauna marítima.

Vamos agora verificar se se verificam os requisitos para a aplicação da responsabilidade civil por danos ao Ambiente.

A aplicação da responsabilidade civil subjetiva aos casos de lesão “bens” ambientais pode fundamentar-se como refere o Professor ANTÓNIO BARRETO ARCHER na norma do artigo 8º do Decreto-Lei nº 13/2016 de 9 de Março.Será portanto necessário fazer prova dos cinco requisitos clássicos da responsabilidade aquiliana: o facto voluntário do agente, a ilicitude, o nexo de imputação do facto ao agente (ou culpa), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Em primeiro lugar vamos ver se está verificado o facto voluntário do agente. De facto nesta hipótese a ação de dragagem constitui um facto humano, pelo que são excluídas as causas que levariam a não aplicação do facto humano como as causas de força maior ou “Acts of God” que não dependem de um razoável controlo da situação por parte da ação humana voluntária.

De seguida vamos analisar a ilicitude, que como já observamos encontra-se demonstrada, uma vez que a obra realizada pelo Instituto Marítimo Portuário foi realizada sem o parecer prévio vinculativo por parte do Diretor do Parque Natural da Ria Formosa, como era exigido por lei, nos termos do artigo 9º nº 3 do Decreto-Lei nº 373/87 de 9 de Dezembro.

Em terceiro lugar temos o nexo de imputação do facto ao agente, também designado por culpa do agente. Deste modo, em principio compete ao lesado provar a culpa do lesante. O critério de aferição de culpa deve ser efectuado através da demonstração por parte do poluidor de uma demonstração de diligência inferior à do “bom pai de família” nos termos do artigo 487º nº 2 do Código Civil. Contudo nos termos do artigo 493º , nº 2 do Código Civil, se o autor provar que a atividade de dragagem é uma atividade perigosa no âmbito deste artigo, há inversão do onús da prova, ou seja é o Instituto Marítimo Portuário que tem que provar que utilizou de todos os cuidados para prevenir os danos. O réu passa a estar sujeito não ao critério do "bom pai de família" mas sim a um critério de máxima exigência, em que só não lhe é imputada a culpa se provou que adoptou todas as diligências necessárias para evitar o dano.

Ora neste caso em concreto concluo que uma dragagem é uma atividade perigosa dada sua própria natureza porque envolve o o movimento de água e terra e concluo que seria extremamente difícil o Instituto Marítimo Portuário demonstrar que empregou todas as diligências necessárias para evitar o dano.

Em quarto lugar temos o dano, que já aludimos há pouco. Podemos aferir que neste caso concreto, houve danos estritamente ambientais, uma vez que foram causados danos ao ambiente  como "bem" jurídico autónomo, em particular ao Parque Natural da Ria Formosa na forma de danos ambientais naturais à fauna marítima. Não há portanto, neste caso jurídico uma grande dispersão dos danos ambientais do universo dos lesados uma vez que não há vários lesados nem a uma pluralidade de danos o que facilita a pretensão do autor não incorrendo no problema apontado pelo professor ANTÓNIO BARRETO ARCHER que nos nestes termos :“Nestes casos, a percepção que cada um dos lesados individuais tem do dano sofrido nem sempre é adequadamente fundamentada, o que pode desincentivá-los de demandar o poluidor” (PÁGINA 62 DE "DIREITO AO AMBIENTE E RESPONSABILIDADE CIVIL").

Temos de seguida de aferir se existe concausalidade, ou seja se houve várias causas que concorreram na produção dos danos, dada a complexidade dos mecanismos fisícos, químicos e biológicos de produção dos  danos ambientais. Contudo no nosso caos em concreto conseguimos aferir que a única fonte dos danos provém da obra realizada pelo Instituto Marítimo Portuário. Cabe ainda recordar que de acordo com o regime da responsabilidade administrativa por danos ambientais prevista no Decreto Lei nº. 13/2016 de 9 de Março veio dar efetividade legal ao principio do poluidor-pagador  nos termos do artigos 14º e seguintes já falados.

Por fim apenas falta comprovar o Nexo de causalidade ente o Facto e o Dano

A prova do nexo de causalidade entre a conduta do lesante e o dano é um dos principais obstáculos a a efetivização jurisdicional da responsabilidade civil por danos ambientais. De facto, o dano pode apresentar--se de tal modo que seja impossível identificar um responsável ou determinar a sua origem tratando-se por exemplo de poluição atmosférica, em que a poluição “viaja” muito depressa.

Contudo no nosso caso era possível chegar à condenação do IMP através da causalidade adequada, uma vez que a dragagem é  em abstracto suscetível de através de algumas “substâncias” na água danificar um habitat através do recurso a critérios da normal vivência em sociedade. Mais ainda se não responsabilizamos o IMP através desta doutrina sempre o responsabilizaríamos  através do apelo à “causalidade normativa”, ou seja o agente é responsabilizado pelos danos compreendidos na esfera de garantia das normas violadas, nos casos de responsabilidade pelo risco. Assim sendo, neste caso há uma norma violada que foi falta de parecer obrigatório por parte do Diretor do Parque Natural da Ria Formosa, e há também uma atividade de risco que foi levada a cabo pelo IMP em flagrante violação do âmbito de proteção concedido pela norma já mencionada ao Parque Natural da Ria Formosa

Contudo o critério adotado pela nossa lei, através do artigo 5º do Decreto Lei nº. 13/2016 de 9 de Março diz-nos que a apreciação de prova do nexo de causalidade deve assentar num critério de verosimilhança e de probabilidade, ou seja o facto danoso deve ser apto a produzir a lesão verificada, atendendo às circunstâncias do caso concreto e tendo em conta quatro aspetos relevantes o grau de risco, a normalidade da ação lesiva, a possibilidade de prova científica e do percurso causal e o cumprimento ou não dos deveres de proteção.

Em suma, há grau de risco, através de uma ação de dragagem na proximidade de um Parque Natural protegido,há ação lesiva normal na introdução de substâncias que alteram as componentes da água e são suscetíveis de afectar a fauna. De seguida houve também por parte dos peritos do Parque Natural da Ria Formosa a demonstração, através de prova cientifica que havia danos no “habitat natural” do Parque Natural da Ria Formosa e mediante o artigo 493º/2 do Código Civil podemos ver que não demonstrados que  foram cumpridos todos os requisitos de diligencia por parte do réu.

Em suma, o Parque Natural da Ria Formosa veria satisfeita a sua pretensão de obter uma indemnização de responsabilidade civil por parte do Instituto Marítimo Portuário

A indemnização iria ser determinada, em princípio através da restauração natural, mas como neste caso não é possível, o critério básico para aferir da adequação da medida de restauração imposta seria a verificação de que esta indemnização devia permitir a reposição do nível do recurso natural afetado, atendendo à sua capacidade de auto-regeneração.

Quando não seja possível quantificar com precisão o dano causado, o tribunal deverá fixar, com recurso a critérios de equidade, o montante da indemnização, tomando em consideração diferentes componentes : a intensidade da lesão da componente ambiental, o custo previsível da reposição da situação anterior à prática do ato danoso e por fim o aproveitamento económico que o lesante obteve com a prática do ato danoso

Bibliografia

“O DIREITO DO AMBIENTE E RESPONSABILIDADE CIVIL”- ANTÓNIO BARRETO ARCHER (PÁGS. 32 – 66);

"DIÁRIO PÚBLICO";

O efeito suspensivo automático

Tutela cautelar a propósito da impugnação de atos de adjudicação de contratos públicos

            É sabido que a Administração Pública tem uma multiplicidade de formas de atuação. Cada vez mais, se tem generalizado a utilização de formas contratuais pela Administração, como forma normal de exercício da função administrativa, com vista à prossecução do interesse público, em geral.

Apesar de a contratação pública ter nascido marcada por uma “dualidade esquizofrénica”, como refere o Prof. Dr. Vasco Pereira Da Silva, esse “trauma” já foi superado e hoje, por força do Direito da União Europeia, podemos assistir a uma unidade jurisdicional nesta realidade dos contratos públicos.

            O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) regula o contencioso pré-contratual, enquanto processo urgente, nos seus Artigos 100º e seguintes.

            Sem prejuízo da consagração de um contencioso de plena jurisdição no CPTA, é sobre os processos urgentes a propósito dos contratos públicos que me vou debruçar, desde logo quanto à impugnação da adjudicação de contratos públicos.

            Nos termos do Art. 4º|1|e) do ETAF, compete aos tribunais administrativos e fiscais a apreciação de questões relativas à “validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes”. Assim, apesar de ainda haver um “resquício esquizofrénico” nesta alínea por referência apenas a “contratos administrativos”, quaisquer contratos celebrados pela Administração Pública são contratos regulados pelo Direito Público e sujeitos ao Contencioso Administrativo. Também o contencioso pré-contratual relativo a quaisquer procedimentos públicos é da competência dos tribunais administrativos, e é este o foco desta publicação.

            Nos anos 90 a União Europeia vem criar um mecanismo processual urgente em matéria de contratação pública.

            Em 1998, por força de Diretivas europeias, ainda antes do CPTA, surge em Portugal um regime jurídico contencioso destinado ao procedimento pré-contratual, regime esse que nasceu “deficiente” na lógica da Prof.ª Dra. Maria João Estorninho.

            No entendimento da União Europeia, se houvesse uma discussão prévia ao contrato deveria existir uma lógica de “suspensão” e não de não celebração do contrato como defendia a Prof.ª Maria João Estorninho.

            Este fenómeno da suspensão só veio a existir de facto em Portugal em 2015, ou seja, em princípio, se houver alguma discussão a propósito do contrato primeiro ela resolve-se e só depois se celebra o contrato.

            Indo agora ao ponto. Importa agora na lógica urgente, perceber como a tutela cautelar tem evoluído ao longo tempo, no quadro dos procedimentos de direito público de formação de contratos.

            Entre 1985 e 1998, a tutela cautelar na contratação pública era indiferenciada( disciplina comum). Era de âmbito restrito (resumida praticamente à suspensão da eficácia do ato de adjudicação). Este ato de adjudicação, nos termos do Art. 73º|1 do Código da Contratação Pública é “o ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas”.

 Por outro lado, era A tutela cautelar alheia ao critério da aparência de bom direito, sendo os seus requisitos ligados apenas ao periculum in mora (perigosidade da demora) e de carácter absoluto e cumulativo, e assentavam numa dicotomia entre o interesse do particular e o interesse público, ignorando os interesses dos contrainteressados, desde logo, do adjudicatário. A ideia do “contrainteressado” (Art. 57º CPTA) faz parte da lógica das relações multilaterais e pressupõe uma posição processual idêntica à Administração Pública. Aqui, o contrainteressado será, em regra, o adjudicatário.

            Em 1998, mais uma vez força do Direito da União Europeia, surgiu um Decreto-Lei relativo à tutela jurisdicional em matéria de formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens. Este diploma veio alterar o paradigma e a tutela cautelar passou a ser relativamente diferenciada (regime especial para a empreitada de obras publicas, prestação de servições e fornecimento de bens e regime comum para os restantes), de âmbito mais amplo (abrangendo providencias conservatórias e antecipatórias), os requisitos restringiam-se basicamente também ao periculum in mora mas agora em termos relativos (ponderação de interesses), mas continuava a existir a mesma dicotomia quanto aos interesses em ponderação.

            Com o CPTA, a tutela cautelar tornou-se completamente diferenciada, pois nos termos do Art. 132º do CPTA, tornou-se aplicável à formação de todos os contratos. A tutela passou a centrar-se não só na ponderação de interesses privados e públicos mas também nos interesses do contrainteressado (adjudicatário).

            Com a reforma de 2015, as diferenças foram ainda mais significativas, para se fazer respeitar a Diretiva Recursos.

            Assim, o foco vem incidir no Art. 103º A do CPTA que vem associar um efeito suspensivo automático à impugnação dos atos de adjudicação e vem trazer um regime de medidas provisórias a propósito do contencioso pré-contratual.

            Quanto à tutela provisória na impugnação de adjudicações administrativa, diz o Art. 103º-A|1 do CPTA que “a impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”. Este artigo vem possibilitar um efeito provisório contratual e determinar a produção, por força da lei, de um efeito suspensivo associado à impugnação da adjudicação.

            Rodrigo Esteves de Oliveira diz que, em rigor, o que provoca o efeito legal suspensivo é a citação da entidade demandada e/ou dos contrainteressados. Só sendo chamada a juízo para se defender e conhecendo o processo é que aquelas entidades passam a ter a obrigação legal de não dar continuidade à adjudicação. Contudo, o que haja ocorrido até à citação deve considerar-se como legitimo, no caso de retoma futura do procedimento na sequencia do levantamento do efeito suspensivo ( nº2 do Art. 103º do CPTA) ou da improcedência da ação principal. Se já tiver havido execução integral do contrato, logicamente que a suspensão não se dá.

            Independentemente da suspensão ope legis, terá o demandado direito ao contraditório nos termos do Art. 103º-A|3 CPTA.

Rodrigo Esteves de Oliveira, pôs a questão de saber, se esta suspensão automática seria uma boa solução legal, tendo em conta que parece tomar mais em consideração os interesses cautelares do demandante que os do adjudicatário. Para este autor parece-lhe que a lei tomou uma posição equilibrada dos interesses, defendendo que tudo depende da “resolução atempada do incidente provisório e do contencioso pré-contratual”, ou seja, dos juízes, pois não nos podemos esquecer que se, por um lado, há interesses atendíveis do demandante, normalmente um concorrente, do outro lado, temos o interesse publico que joga com todos nós e há que haver um certo cuidado.

Da mesma forma pôs a questão da prevalência dos interesses cautelares da entidade demandante sobre os da demandada, isto porque as adjudicações envolvem um relação triangular. Temos a entidade demandante, a entidade demandada e o contrainteressado, que em principio, serão um concorrente à celebração de contrato, a Administração Pública cujo órgão competente vai aceitar a proposta do adjudicatário para com ele celebrar o contrato e o adjudicatário que terá sido o escolhido para a celebração do contrato, respetivamente.

Diz Rodrigo Oliveira que “sendo um ato contrário aos interesses da entidade adjudicante e tendo implicações no contexto das relações entre o concorrente demandante e essa entidade, a suspensão da adjudicação era um pedido devidamente ponderado pelo operador económico, que só o apresentava em tribunal se considerasse quer era a melhor opção”. O que se retira é que independentemente da ponderação de interesses que a lei faça e a que a este propósito possa parecer mais a tender para benefício da entidade demandante a verdade é que ela própria já teve de ponderar que impugnação lhe era favorável em termos económicos e concorrenciais.

É por isso que se tem entendido que nos procedimentos de contratação pública,  os interesses vão muito para além dos das partes, há que ter em conta” o da transparência do “mercado da contratação pública” e o da estabilidade das relações contratuais nele constituídas”, o que poderá justificar a suspensão automática.

Não nos podemos esquecer que esta consagração legal da suspensão automática é uma exigência de Direito da União Europeia e existe por transposição de uma Diretiva, por isso, independentemente da bondade ou não da solução, não há grande margem para que o CPTA adotasse uma solução diferente desta.

Este autor levanta ainda a temática desta nova solução do efeito legal suspensivo e  o estado de necessidade ou urgência imperiosa de interesse publico

As entidades adjudicantes não podem proferir uma resolução fundamentada para superar o efeito suspensivo, pois este só pode ser levantado mediante decisão judicial nos termos do Art. 103º-A|4 CPTA.

A entidade demandada e os contrainteressados têm um prazo para solicitar o levantamento do efeito suspensivo e, por sua vez, o demandante, tem depois um prazo para se pronunciar. Ou seja, entre a citação e a decisão sobre o levantamento ou não do efeito suspensivo podem mediar entre as 3 e 4 semanas, segundo este autor.

            Põe-se a questão de saber se a entidade adjudicante dispõe, em casos de necessidade administrativa ou de urgência imperiosa de interesse público, de um mecanismo que lhe permita a satisfação do interesse publico em causa antes da referida decisão judicial.

            Há quem entenda que a lei não faz referência a qualquer mecanismo e por isso responde a esta questão negativamente.

            Para Rodrigo Oliveira, em caso de necessidade administrativa ou de urgência imperiosa de interesse publico,” a entidade adjudicante poderá ponderar a eventual prorrogação de um contrato que tenha com um contratante, o que lhe permitirá continuar a obter o bem de que realmente necessite até à decisão sobre o levantamento ou sobre o mérito da causa”. Justifica esta posição com a “cláusula” das circunstâncias imprevisíveis.

            Tendo em conta as caracteristicas e objetivos dos processos cautelares provisórios que serão atender a urgências/prevenir danos irreparáveis e assegurar o efeito útil da sentença da ação principal, na logica da entidade demandante que quer assegurar algum direito e evitar que, de todo, já não se possa fazer nada para o acautelar esta solução parece-me que seria contraditória com a ideia de providencia cautelar, ainda para mais a lei nem sequer faz referencia a qualquer mecanismo. Contudo, não me posso esquecer que do outro lado, do lado da entidade demandada e do contrainteressado não está “um qualquer”, está o interesse publico em jogo. Os contratos públicos não se fazem porque é “interessante” fazer contratos, eles são uma forma de atuação da Administração com o objetivo de satisfazer necessidades coletivas. Nessa lógica, e percebendo que não somos só nós mas todos nós que estamos em jogo, porque do interesse de todos, então dou a razão a este autor quando defende que o adjudicatário, em casos de necessidade e urgência imperiosa de interesse publico, deve ter um mecanismo que lhe permita prosseguir o contrato, ate porque tendo em conta a natureza provisoria da tutela cautelar e independente da ação princial, a decisão depois poderia ser outra mas pelo menos até ao levantamento da suspensão ou da decisão do mérito da causa pelo menos o interesse publico estava acautelado.

Quanto ao o prazo para o pedido de levantamento do efeito suspensivo temos o art. 103º- A|2) permite que a entidade demandada e os contrainteressados possam fazer o levantamento da suspensão com fundamento em que “o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionais para outros interesses envolvidos”. Nessa logica, a entidade demandante, tem 7 dias para responder, tendo o juiz 10 dias para decidir a partir da “data da última pronuncia apresentada ou do fim do prazo dos 7 dias de resposta.”

Ora, a lei não nos diz qual o prazo dentro do qual deve ser apresentado, pela entidade demanda e contrainteressados, o pedido de levantamento do efeito suspensivo.

Para Rodrigo oliveira há quatro hipoteses:

1.      Prazo de 20 dias (aplicável à contestação) - 102º|3|a) - Quanto a este prazo ele está pensado para um acto de maior complexidade. Seria incongruente haver 20 dias para levantar a suspensão e apenas 7 dias para a entidade demandante  responder e 10 dias para o juiz decidir. Por outro lado, se o pedido de levantamento só fosse apresentado com a contestação o juiz ficaria com duas decisoes pendentes nesse momento. A favor deste prazo de 20 dias está a ideia de nem sempre se justificar grandes urgências nos prazos das partes quando se tem de aguardar bem mais nas decisões dos tribunais;

2.      Prazo de 15 dias -“caso paralelo” do Art. 128º CPTA;

3.      Prazo de 5 dias (prazo supletivo do contencioso pré-contratual (102º|3|c)- tem a seu favor o facto de ser o prazo supletivo do contencioso pré-contratual. Contudo, é um prazo demasiado curto;

4.      Não depende de prazo- a seu favor tem o silêncio da lei. Contudo, o Art. 103º A na sua parte final inculca à existência de um prazo, sob pena de poder haver “pronúncias da entidade demandada e dos contrainteressados em tempos diferentes e obrigar-se o demandante a pronunciar-se duas vezes e o tribunal a decidir duas vezes”, o que é completamente desadequado a um processo urgente.

Para Rodrigo Oliveira, a melhor solução é a de “reportar o termo final para o pedido de levantamento ao prazo para a contestação, por ser aí que as partes devem tomar uma posição sobre as questões fundamentais do processo.

A meu ver se este caso está dentro do contencioso pré-contratual e temos um prazo no Art. 102º|3|c) que apesar de curto (5 dias) é o prazo aplicável para “os restantes casos” então parece-me que o legislador quereria mais ir por esta vida. Não nos podemos esquecer que estamos no âmbito da tutela cautelar, que se pressupõe célere e não na ação principal, pelo que se justifica que os prazos sejam menores.

Por fim este autor  aborda os interesses dos dois “pratos da balança” e o critério da decisão judicial sobre o levantamento do efeito suspensivo. Como já sabemos, havendo suspensão dos efeitos da adjudicação, tem a entidade demandada e o contrainteressado a hipótese de levantar esse efeito devidamente fundamentado com o facto de o “deferimento da execução do ato ser um grave prejuízo para o interesse público ou provocar consequências lesivas  para outros interesses envolvidos”.

O legislador parece querer fazer depender a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo de um juízo de ponderação de danos, colocando-se num dos “pratos da balança” os danos provocados pela subsistência do efeito suspensivo e, no outro, os danos causados com o levantamento do efeito suspensivo, sendo que só deverá decidir-se neste último sentido quando os danos da manutenção forem superiores aos danos do levantamento.

Rodrigo Oliveira põe a questão de saber se, neste juízo, o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa importância ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, comparando-os com os danos invocados pelo demandante OU do lado da entidade demandante e contrainteressados são invocáveis quaisquer danos mesmo fora desses conceitos legais.

Numa lógica de ponderação de interesses como a do Art. 103º A|4, os demandados teriam de provar apenas que os danos da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que resultam do seu levantamento. Ou seja, o diferimento da execução do acto poderia apenas ser prejudicial para o interesse público (e não gravemente) e poderia ser apenas gerador de consequências lesivas desproporcionadas, e ainda assim justificar o levantamento. Seria, no seu entender um sistema equilibrado.

Contudo, o legislador pode ter querido uma solução parecida à do Art. 128º CPTA (proibição provisoria de executar o acto administrativo), fazendo com que fossem apenas considerados para a ponderação do nº 4 do Art. 103º-A, os danos que se subsumissem ao nº2. Quanto a mim, parece-me que é este o sentido mais correto, parece-me uma uma argumentação forçada e sem cabimento na letra da lei a visão anterior. O próprio nº2 traz o critério a que se deve atender, não precisa de se inventar.

Por outro lado, este autor não percebe, e eu também concordo, o porquê da remissão do Art. 103º-A |2 CPTA para o Art. 120º CPTA (critério da ponderação de interesses) quando o critério relevante já se extrai do nº 4 do Art. 103º A. Os nºs 2 e 4 do complementam-se, não se contrariam nem se subtraem, o juiz quando vai averiguar os danos e as justificações (nº2) da entidade para o levantamento vai fazer um juízo de proporcionalidade e perceber a superioridade ou não dos danos da manutenção ou não da suspensão e decidir.

Outra nota que salienta e bem este autor é a de o legislador não esclarecer quais são os danos atendíveis do lado demandante quando se pronuncia nos termos do Art. 103º A|3, isto porque na jurisprudência se tem entendido que não relevam os danos do demandante ligados à perda da hipótese de ser o adjudicatário e à perda dos benefícios que decorreriam da adjudicação e da celebração do contrato, pois qualquer concorrente iria invocá-los. Entende-se que vale um critério de especialidade dos prejuízos, em termos que só seriam atendíveis os prejuízos extraordinários.

Entende rodrigo Oliveira que essa jurisprudência ignora o facto de a tutela cautelar ter o objetivo de garantir o efeito útil da decisão a proferir no processo principal, efeito esse que aqui, estará normalmente associado à pretensão de o demandante vir a ser adjudicatário, até pela letra do Art. 103º B (por maioria de razão), parecendo que as medidas provisórias seriam já uma garantia de adjudicabilidade do contrato ao demandante.

A meu ver, apesar de entender a linha jurisprudencial pois assim qualquer concorrente cada vez que tivesse “mau perder” por não ser ele a celebrar o contrato iria fazer providências cautelares “a torto e a direito” sem qualquer filtro quanto ao porquê de se fazer providências cautelares. Por outro lado, acho demasiado excessivo, porque senão este tipo de medida cautelar fica sem qualquer utilidade prática, porque no fundo ela existe porque o concorrente acha que deve ter o lugar de adjudicatário seja por que motivo, ninguém iria “perder tempo” apesar de tudo, a ir invocar prejuízos extraordinários, que se pensarmos bem, nem conseguimos perceber muito bem quais é que podem ser.

Em suma, o efeito suspensivo automático sendo uma boa solução ou má, é uma exigência de DUE e não há muito para contrariar. Apesar de ser um instituto novo e ainda não se perceber muito bem as suas consequências práticas, é certo que Portugal tem bons juízes e juristas que interpretarão da melhor forma todas estas questões suscitadas de forma a que nem o interesse dos particulares fique demasiado acautelado nem o interesse publico fique demasiado prejudicado. O principio da proporcionalidade fará sempre aqui o seu melhor trabalho.

Referências:

-Cadernos de Justiça Administrativa, “A tutela cautelar ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”- pg. 16 a 26.- Rodrigo Esteves de Oliveira.

-Aulas teóricas de Contencioso Administrativo com o Prof. Dr. Vasco Pereira Da Silva.

La Famiglia

Certo e sabido é que o o velho sempre teve dificuldade em fazer-se substituir pelo novo. À semelhança do que acontece inúmeras vezes com a Administração Pública e com os administrativistas, o Homem receia o desconhecido e privilegia aquela que diz ser “a voz da experiência”.

Daí que o Direito Administrativo se orgulhe de mostrar todas as suas cicatrizes, fonte dos traumas vividos na infância. Não obstante, é a sua compreensão que nos permite traçar a evolução, aos poucos e poucos, e olhar para a realidade com outros olhos.

1789. Nasce o Contencioso Administrativo em França de um pai e mãe liberais muito orgulhosos. O pai, mesmo sendo dia de festa, envergava um fato único que a mãe praticamente todos os dias engomava. Distinto e autoritário, um Don temido por todos. 

A família administrativa era uma famiglia grande e à antiga: a última palavra era a sua e protegia-se a si própria contra quem lhe fizesse frente, independentemente da sua vontade. Poucos ou nenhuns se atreveriam. De entre os iguais, havia uns mais iguais do que outros. 

Os seus atos gozavam de verdadeiros privilégios decisórios e executórios perante os seus súbditos. 

‘I’m gonna make him an offer he can’t refuse’ — disse o pai um dia à família, tendo combinado com a Justiça que seria o único a julgar os acontecimentos debaixo do seu próprio teto, como um verdadeiro juiz de trazer por casa. 

Caso para dizer: juiz, mas pouco. Instalava-se uma profunda confusão entre aquilo que seria administrar e julgar.

Pela descrição, quase parece que Francis Ford Copolla recuou 2 séculos para se inspirar numa das trilogias mais famosas de todos os tempos. 

A famiglia cresceu e o velho foi dando lugar ao novo como em tudo na vida. O Don, chefe de família e já com uns quantos anos de vida, eventualmente acabou por falecer e tornou-se necessário encontrar um novo rumo.

A grande diferença está na continuação desta trilogia administrativa. Inicia-se uma nova etapa, o fato único segue o destino de quem o vestia. A famiglia decide investir na criação de um pronto-a-vestir e passa assim a prestar bens e serviços de forma a satisfazer as necessidades coletivas. Resolve ainda deixar de viver à margem da lei e devolve a justiça ao lugar que sempre lhe deveria sempre ter pertencido. Não obstante, embora a reviravolta no sistema tenha sido importante, não era ainda suficiente no que diz respeito aos poderes dos juizes ainda algo limitados. Uns por respeito ao velho chefe, outros por admiração pelos resquícios do antigamente ou por receio de uma mudança drástica, não condenariam nem dariam ordens à famiglia, embora detivessem já poderes de anulação.  

Ao contrário da trilogia realizada por Copolla, esta tem um final não tão empolgante (dirão uns) mas certamente mais feliz. Com o sucesso do pronto-a-vestir não tiveram mãos a medir. À medida que outras famílias enriqueceram e foram ganhando influência, a famiglia administrativa deixou de conseguir dominar todas as tarefas por si só e passou a desempenhá-las em colaboração com outras entidades públicas e privadas. O velho já lá ia e já poucos se lembravam do monopólio administrativo da era liberal. Os juízes passaram a deter a plenitude de poderes e reconheceu-se a existência de relações jurídicas multilaterais e dos sujeitos por ela afetados. Os sujeitos e os seus direitos e interesses legalmente protegidos iam ganhando uma dimensão cada vez maior em face dela. Surge a Constitucionalização.

Vimos depois ser surgir uma famiglia ainda maior com a Europeização, que se impunha por um lado às varias famílias em cada estado-membro (através de regulamentos e diretivas) e que se misturou com a ordem jurídica de cada um deles, por outro. Nomeadamente, veio reforçar a necessidade de existência de uma tutela cautelar. 

À medida que os privilégios da administração foram desaparecendo, vimos crescer um objetivo que passou a ser primordial: garantir uma tutela cada vez mais plena e efetiva dos direitos dos particulares contra eventuais comportamentos da Administração. O passado, embora impossível de esquecer e presente na memória de uns, ficou ou deve ficar certamente para trás. Porque “Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades / Muda-se o ser, muda-se a confiança / Todo o mundo é composto de mudança / Tomando sempre novas qualidades”.  

Inês Silva Marques
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"Mea culpa" em nome do coletivo de juízes da simulação.

Defendo por esta via o bom nome do douto tribunal que julgou o caso, que opôs a AMTRAL e o Ministério do Ambiente, ao escrever, hoje, sobre a competência territorial

Receita para o natal do Chef Pré-Processo Cautelar

Esta receita é o resultado da evolução do Contencioso Administrativo com base na europeização. A União Europeia veio condenar os sistemas que não consagravam uma tutela cautelar adequada e deste modo surge o artigo 112º do CPTA introduzindo um lógica de abertura.

Para a confecção deste bolo é preciso ter em conta que a sua elaboração é feita em três partes, sendo que aqui apenas se disponibilizará a receita da primeira parte. As três partes do bolo são em primeiro lugar o pré-processo cautelar, depois temos um processo cautelar e depois é que se discute a ação principal.

Ingredientes:

Artigo 128º

Proibição de executar o ato administrativo

1 - Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

2 - Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do ato.

3 - Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta.

4 - O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos atos de execução indevida.

5 - O incidente é processado nos autos do processo de suspensão da eficácia.

6 - Requerida a declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, o juiz ou relator ouve os interessados no prazo de cinco dias, tomando de imediato a decisão.

Preparação:

Num recipiente próprio o Artigo 128º que pode encontrar no CPTA coloque em primeiro lugar a existência de uma suspensão automática da eficácia de um acto administrativo por parte do juiz.

De seguida junte uma contestação feita para Administração, mas não esqueça que deve ficar a fermentar no prazo de 15 dias para dizer, fundamentadamente que existe interesse público em continuar a executar o acto.

Depois de bater bem e conseguir a resolução fundamentada, acrescente a decisão do juiz em relação a resolução, uma vez que o juiz deve aferir se foi ou não emitida nos termos da lei.

Atenção que neste receita não deve nunca adicionar a decisão do juiz sobre a própria providencia cautelar uma vez que o bolo ficaria amargo.

Por último,  levar ao forno á temperatura de 180 graus e terá o bolo pré-processo cautelar.

O chef deseja a todos um Santo e Feliz Natal.

Sara González Cameselle 140112065