O efeito suspensivo automático

Tutela cautelar a propósito da impugnação de atos de adjudicação de contratos públicos

            É sabido que a Administração Pública tem uma multiplicidade de formas de atuação. Cada vez mais, se tem generalizado a utilização de formas contratuais pela Administração, como forma normal de exercício da função administrativa, com vista à prossecução do interesse público, em geral.

Apesar de a contratação pública ter nascido marcada por uma “dualidade esquizofrénica”, como refere o Prof. Dr. Vasco Pereira Da Silva, esse “trauma” já foi superado e hoje, por força do Direito da União Europeia, podemos assistir a uma unidade jurisdicional nesta realidade dos contratos públicos.

            O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) regula o contencioso pré-contratual, enquanto processo urgente, nos seus Artigos 100º e seguintes.

            Sem prejuízo da consagração de um contencioso de plena jurisdição no CPTA, é sobre os processos urgentes a propósito dos contratos públicos que me vou debruçar, desde logo quanto à impugnação da adjudicação de contratos públicos.

            Nos termos do Art. 4º|1|e) do ETAF, compete aos tribunais administrativos e fiscais a apreciação de questões relativas à “validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes”. Assim, apesar de ainda haver um “resquício esquizofrénico” nesta alínea por referência apenas a “contratos administrativos”, quaisquer contratos celebrados pela Administração Pública são contratos regulados pelo Direito Público e sujeitos ao Contencioso Administrativo. Também o contencioso pré-contratual relativo a quaisquer procedimentos públicos é da competência dos tribunais administrativos, e é este o foco desta publicação.

            Nos anos 90 a União Europeia vem criar um mecanismo processual urgente em matéria de contratação pública.

            Em 1998, por força de Diretivas europeias, ainda antes do CPTA, surge em Portugal um regime jurídico contencioso destinado ao procedimento pré-contratual, regime esse que nasceu “deficiente” na lógica da Prof.ª Dra. Maria João Estorninho.

            No entendimento da União Europeia, se houvesse uma discussão prévia ao contrato deveria existir uma lógica de “suspensão” e não de não celebração do contrato como defendia a Prof.ª Maria João Estorninho.

            Este fenómeno da suspensão só veio a existir de facto em Portugal em 2015, ou seja, em princípio, se houver alguma discussão a propósito do contrato primeiro ela resolve-se e só depois se celebra o contrato.

            Indo agora ao ponto. Importa agora na lógica urgente, perceber como a tutela cautelar tem evoluído ao longo tempo, no quadro dos procedimentos de direito público de formação de contratos.

            Entre 1985 e 1998, a tutela cautelar na contratação pública era indiferenciada( disciplina comum). Era de âmbito restrito (resumida praticamente à suspensão da eficácia do ato de adjudicação). Este ato de adjudicação, nos termos do Art. 73º|1 do Código da Contratação Pública é “o ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas”.

 Por outro lado, era A tutela cautelar alheia ao critério da aparência de bom direito, sendo os seus requisitos ligados apenas ao periculum in mora (perigosidade da demora) e de carácter absoluto e cumulativo, e assentavam numa dicotomia entre o interesse do particular e o interesse público, ignorando os interesses dos contrainteressados, desde logo, do adjudicatário. A ideia do “contrainteressado” (Art. 57º CPTA) faz parte da lógica das relações multilaterais e pressupõe uma posição processual idêntica à Administração Pública. Aqui, o contrainteressado será, em regra, o adjudicatário.

            Em 1998, mais uma vez força do Direito da União Europeia, surgiu um Decreto-Lei relativo à tutela jurisdicional em matéria de formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens. Este diploma veio alterar o paradigma e a tutela cautelar passou a ser relativamente diferenciada (regime especial para a empreitada de obras publicas, prestação de servições e fornecimento de bens e regime comum para os restantes), de âmbito mais amplo (abrangendo providencias conservatórias e antecipatórias), os requisitos restringiam-se basicamente também ao periculum in mora mas agora em termos relativos (ponderação de interesses), mas continuava a existir a mesma dicotomia quanto aos interesses em ponderação.

            Com o CPTA, a tutela cautelar tornou-se completamente diferenciada, pois nos termos do Art. 132º do CPTA, tornou-se aplicável à formação de todos os contratos. A tutela passou a centrar-se não só na ponderação de interesses privados e públicos mas também nos interesses do contrainteressado (adjudicatário).

            Com a reforma de 2015, as diferenças foram ainda mais significativas, para se fazer respeitar a Diretiva Recursos.

            Assim, o foco vem incidir no Art. 103º A do CPTA que vem associar um efeito suspensivo automático à impugnação dos atos de adjudicação e vem trazer um regime de medidas provisórias a propósito do contencioso pré-contratual.

            Quanto à tutela provisória na impugnação de adjudicações administrativa, diz o Art. 103º-A|1 do CPTA que “a impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”. Este artigo vem possibilitar um efeito provisório contratual e determinar a produção, por força da lei, de um efeito suspensivo associado à impugnação da adjudicação.

            Rodrigo Esteves de Oliveira diz que, em rigor, o que provoca o efeito legal suspensivo é a citação da entidade demandada e/ou dos contrainteressados. Só sendo chamada a juízo para se defender e conhecendo o processo é que aquelas entidades passam a ter a obrigação legal de não dar continuidade à adjudicação. Contudo, o que haja ocorrido até à citação deve considerar-se como legitimo, no caso de retoma futura do procedimento na sequencia do levantamento do efeito suspensivo ( nº2 do Art. 103º do CPTA) ou da improcedência da ação principal. Se já tiver havido execução integral do contrato, logicamente que a suspensão não se dá.

            Independentemente da suspensão ope legis, terá o demandado direito ao contraditório nos termos do Art. 103º-A|3 CPTA.

Rodrigo Esteves de Oliveira, pôs a questão de saber, se esta suspensão automática seria uma boa solução legal, tendo em conta que parece tomar mais em consideração os interesses cautelares do demandante que os do adjudicatário. Para este autor parece-lhe que a lei tomou uma posição equilibrada dos interesses, defendendo que tudo depende da “resolução atempada do incidente provisório e do contencioso pré-contratual”, ou seja, dos juízes, pois não nos podemos esquecer que se, por um lado, há interesses atendíveis do demandante, normalmente um concorrente, do outro lado, temos o interesse publico que joga com todos nós e há que haver um certo cuidado.

Da mesma forma pôs a questão da prevalência dos interesses cautelares da entidade demandante sobre os da demandada, isto porque as adjudicações envolvem um relação triangular. Temos a entidade demandante, a entidade demandada e o contrainteressado, que em principio, serão um concorrente à celebração de contrato, a Administração Pública cujo órgão competente vai aceitar a proposta do adjudicatário para com ele celebrar o contrato e o adjudicatário que terá sido o escolhido para a celebração do contrato, respetivamente.

Diz Rodrigo Oliveira que “sendo um ato contrário aos interesses da entidade adjudicante e tendo implicações no contexto das relações entre o concorrente demandante e essa entidade, a suspensão da adjudicação era um pedido devidamente ponderado pelo operador económico, que só o apresentava em tribunal se considerasse quer era a melhor opção”. O que se retira é que independentemente da ponderação de interesses que a lei faça e a que a este propósito possa parecer mais a tender para benefício da entidade demandante a verdade é que ela própria já teve de ponderar que impugnação lhe era favorável em termos económicos e concorrenciais.

É por isso que se tem entendido que nos procedimentos de contratação pública,  os interesses vão muito para além dos das partes, há que ter em conta” o da transparência do “mercado da contratação pública” e o da estabilidade das relações contratuais nele constituídas”, o que poderá justificar a suspensão automática.

Não nos podemos esquecer que esta consagração legal da suspensão automática é uma exigência de Direito da União Europeia e existe por transposição de uma Diretiva, por isso, independentemente da bondade ou não da solução, não há grande margem para que o CPTA adotasse uma solução diferente desta.

Este autor levanta ainda a temática desta nova solução do efeito legal suspensivo e  o estado de necessidade ou urgência imperiosa de interesse publico

As entidades adjudicantes não podem proferir uma resolução fundamentada para superar o efeito suspensivo, pois este só pode ser levantado mediante decisão judicial nos termos do Art. 103º-A|4 CPTA.

A entidade demandada e os contrainteressados têm um prazo para solicitar o levantamento do efeito suspensivo e, por sua vez, o demandante, tem depois um prazo para se pronunciar. Ou seja, entre a citação e a decisão sobre o levantamento ou não do efeito suspensivo podem mediar entre as 3 e 4 semanas, segundo este autor.

            Põe-se a questão de saber se a entidade adjudicante dispõe, em casos de necessidade administrativa ou de urgência imperiosa de interesse público, de um mecanismo que lhe permita a satisfação do interesse publico em causa antes da referida decisão judicial.

            Há quem entenda que a lei não faz referência a qualquer mecanismo e por isso responde a esta questão negativamente.

            Para Rodrigo Oliveira, em caso de necessidade administrativa ou de urgência imperiosa de interesse publico,” a entidade adjudicante poderá ponderar a eventual prorrogação de um contrato que tenha com um contratante, o que lhe permitirá continuar a obter o bem de que realmente necessite até à decisão sobre o levantamento ou sobre o mérito da causa”. Justifica esta posição com a “cláusula” das circunstâncias imprevisíveis.

            Tendo em conta as caracteristicas e objetivos dos processos cautelares provisórios que serão atender a urgências/prevenir danos irreparáveis e assegurar o efeito útil da sentença da ação principal, na logica da entidade demandante que quer assegurar algum direito e evitar que, de todo, já não se possa fazer nada para o acautelar esta solução parece-me que seria contraditória com a ideia de providencia cautelar, ainda para mais a lei nem sequer faz referencia a qualquer mecanismo. Contudo, não me posso esquecer que do outro lado, do lado da entidade demandada e do contrainteressado não está “um qualquer”, está o interesse publico em jogo. Os contratos públicos não se fazem porque é “interessante” fazer contratos, eles são uma forma de atuação da Administração com o objetivo de satisfazer necessidades coletivas. Nessa lógica, e percebendo que não somos só nós mas todos nós que estamos em jogo, porque do interesse de todos, então dou a razão a este autor quando defende que o adjudicatário, em casos de necessidade e urgência imperiosa de interesse publico, deve ter um mecanismo que lhe permita prosseguir o contrato, ate porque tendo em conta a natureza provisoria da tutela cautelar e independente da ação princial, a decisão depois poderia ser outra mas pelo menos até ao levantamento da suspensão ou da decisão do mérito da causa pelo menos o interesse publico estava acautelado.

Quanto ao o prazo para o pedido de levantamento do efeito suspensivo temos o art. 103º- A|2) permite que a entidade demandada e os contrainteressados possam fazer o levantamento da suspensão com fundamento em que “o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionais para outros interesses envolvidos”. Nessa logica, a entidade demandante, tem 7 dias para responder, tendo o juiz 10 dias para decidir a partir da “data da última pronuncia apresentada ou do fim do prazo dos 7 dias de resposta.”

Ora, a lei não nos diz qual o prazo dentro do qual deve ser apresentado, pela entidade demanda e contrainteressados, o pedido de levantamento do efeito suspensivo.

Para Rodrigo oliveira há quatro hipoteses:

1.      Prazo de 20 dias (aplicável à contestação) - 102º|3|a) - Quanto a este prazo ele está pensado para um acto de maior complexidade. Seria incongruente haver 20 dias para levantar a suspensão e apenas 7 dias para a entidade demandante  responder e 10 dias para o juiz decidir. Por outro lado, se o pedido de levantamento só fosse apresentado com a contestação o juiz ficaria com duas decisoes pendentes nesse momento. A favor deste prazo de 20 dias está a ideia de nem sempre se justificar grandes urgências nos prazos das partes quando se tem de aguardar bem mais nas decisões dos tribunais;

2.      Prazo de 15 dias -“caso paralelo” do Art. 128º CPTA;

3.      Prazo de 5 dias (prazo supletivo do contencioso pré-contratual (102º|3|c)- tem a seu favor o facto de ser o prazo supletivo do contencioso pré-contratual. Contudo, é um prazo demasiado curto;

4.      Não depende de prazo- a seu favor tem o silêncio da lei. Contudo, o Art. 103º A na sua parte final inculca à existência de um prazo, sob pena de poder haver “pronúncias da entidade demandada e dos contrainteressados em tempos diferentes e obrigar-se o demandante a pronunciar-se duas vezes e o tribunal a decidir duas vezes”, o que é completamente desadequado a um processo urgente.

Para Rodrigo Oliveira, a melhor solução é a de “reportar o termo final para o pedido de levantamento ao prazo para a contestação, por ser aí que as partes devem tomar uma posição sobre as questões fundamentais do processo.

A meu ver se este caso está dentro do contencioso pré-contratual e temos um prazo no Art. 102º|3|c) que apesar de curto (5 dias) é o prazo aplicável para “os restantes casos” então parece-me que o legislador quereria mais ir por esta vida. Não nos podemos esquecer que estamos no âmbito da tutela cautelar, que se pressupõe célere e não na ação principal, pelo que se justifica que os prazos sejam menores.

Por fim este autor  aborda os interesses dos dois “pratos da balança” e o critério da decisão judicial sobre o levantamento do efeito suspensivo. Como já sabemos, havendo suspensão dos efeitos da adjudicação, tem a entidade demandada e o contrainteressado a hipótese de levantar esse efeito devidamente fundamentado com o facto de o “deferimento da execução do ato ser um grave prejuízo para o interesse público ou provocar consequências lesivas  para outros interesses envolvidos”.

O legislador parece querer fazer depender a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo de um juízo de ponderação de danos, colocando-se num dos “pratos da balança” os danos provocados pela subsistência do efeito suspensivo e, no outro, os danos causados com o levantamento do efeito suspensivo, sendo que só deverá decidir-se neste último sentido quando os danos da manutenção forem superiores aos danos do levantamento.

Rodrigo Oliveira põe a questão de saber se, neste juízo, o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa importância ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, comparando-os com os danos invocados pelo demandante OU do lado da entidade demandante e contrainteressados são invocáveis quaisquer danos mesmo fora desses conceitos legais.

Numa lógica de ponderação de interesses como a do Art. 103º A|4, os demandados teriam de provar apenas que os danos da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que resultam do seu levantamento. Ou seja, o diferimento da execução do acto poderia apenas ser prejudicial para o interesse público (e não gravemente) e poderia ser apenas gerador de consequências lesivas desproporcionadas, e ainda assim justificar o levantamento. Seria, no seu entender um sistema equilibrado.

Contudo, o legislador pode ter querido uma solução parecida à do Art. 128º CPTA (proibição provisoria de executar o acto administrativo), fazendo com que fossem apenas considerados para a ponderação do nº 4 do Art. 103º-A, os danos que se subsumissem ao nº2. Quanto a mim, parece-me que é este o sentido mais correto, parece-me uma uma argumentação forçada e sem cabimento na letra da lei a visão anterior. O próprio nº2 traz o critério a que se deve atender, não precisa de se inventar.

Por outro lado, este autor não percebe, e eu também concordo, o porquê da remissão do Art. 103º-A |2 CPTA para o Art. 120º CPTA (critério da ponderação de interesses) quando o critério relevante já se extrai do nº 4 do Art. 103º A. Os nºs 2 e 4 do complementam-se, não se contrariam nem se subtraem, o juiz quando vai averiguar os danos e as justificações (nº2) da entidade para o levantamento vai fazer um juízo de proporcionalidade e perceber a superioridade ou não dos danos da manutenção ou não da suspensão e decidir.

Outra nota que salienta e bem este autor é a de o legislador não esclarecer quais são os danos atendíveis do lado demandante quando se pronuncia nos termos do Art. 103º A|3, isto porque na jurisprudência se tem entendido que não relevam os danos do demandante ligados à perda da hipótese de ser o adjudicatário e à perda dos benefícios que decorreriam da adjudicação e da celebração do contrato, pois qualquer concorrente iria invocá-los. Entende-se que vale um critério de especialidade dos prejuízos, em termos que só seriam atendíveis os prejuízos extraordinários.

Entende rodrigo Oliveira que essa jurisprudência ignora o facto de a tutela cautelar ter o objetivo de garantir o efeito útil da decisão a proferir no processo principal, efeito esse que aqui, estará normalmente associado à pretensão de o demandante vir a ser adjudicatário, até pela letra do Art. 103º B (por maioria de razão), parecendo que as medidas provisórias seriam já uma garantia de adjudicabilidade do contrato ao demandante.

A meu ver, apesar de entender a linha jurisprudencial pois assim qualquer concorrente cada vez que tivesse “mau perder” por não ser ele a celebrar o contrato iria fazer providências cautelares “a torto e a direito” sem qualquer filtro quanto ao porquê de se fazer providências cautelares. Por outro lado, acho demasiado excessivo, porque senão este tipo de medida cautelar fica sem qualquer utilidade prática, porque no fundo ela existe porque o concorrente acha que deve ter o lugar de adjudicatário seja por que motivo, ninguém iria “perder tempo” apesar de tudo, a ir invocar prejuízos extraordinários, que se pensarmos bem, nem conseguimos perceber muito bem quais é que podem ser.

Em suma, o efeito suspensivo automático sendo uma boa solução ou má, é uma exigência de DUE e não há muito para contrariar. Apesar de ser um instituto novo e ainda não se perceber muito bem as suas consequências práticas, é certo que Portugal tem bons juízes e juristas que interpretarão da melhor forma todas estas questões suscitadas de forma a que nem o interesse dos particulares fique demasiado acautelado nem o interesse publico fique demasiado prejudicado. O principio da proporcionalidade fará sempre aqui o seu melhor trabalho.

Referências:

-Cadernos de Justiça Administrativa, “A tutela cautelar ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”- pg. 16 a 26.- Rodrigo Esteves de Oliveira.

-Aulas teóricas de Contencioso Administrativo com o Prof. Dr. Vasco Pereira Da Silva.