Em defesa da Ria Formosa

Em Defesa da Ria Formosa

Factos Relevantes:

Perto da saída do esgoto da cidade de Faro, o Instituto Marítimo Portuário está a proceder à dragagem do canal do Ladrão, perto da doca. A obra, feita para facilitar o acesso das embarcações ao ancoradouro,  mas pode ter efeitos nocivos na fauna piscícola do Parque Natural da Ria Formosa

O Parque Natural da Ria Formosa ordenou a suspensão da dragagem iniciada pelo Instituto Marítimo - Portuário junto à doca de Faro. A obra, numa zona cujos sedimentos estão à partida contaminados por metais pesados, poderá pôr em causa a saúde pública. Mais ainda as autoridades portuárias esqueceram-se que o parecer do Parque é obrigatório. A empreitada terá a duração de quatro semanas e prevê a remoção de 30.000 metros cúbicos de sedimentos.

O Parque Natural da Ria Formosa diz desconhecer os objectivos da dragagem. Mas segundo o Decreto - Lei 373/87, de 9 de Dezembro, qualquer obra realizada na área protegida tem que ter um parecer vinculativo do Parque Natural. Neste caso a lei foi violada e o Parque pediu explicações ao Instituto Marítimo Portuário.

Uma semana depois de ter começado a dragagem, o Instituto Marítimo Portuário informou o Parque Natural da Ria Formosa de que iria enviar o processo de concurso para que este realizasse o parecer vinculativo. O Parque ainda não recebeu o processo de concurso. Enquanto o Parque Natural da Ria Formosa aguarda pelo processo de concurso, notificou o Instituto Marítimo Portuário de que tem que suspender a  realização  da obra até à emissão de parecer. Se o IMP não o fizer, segue-se o processo de embargo e terá como consequência o IMP repor a situação anterior à infracção. Caso a reposição não seja possível, terá que indemnizar o Estado e aqui haverá uma deslocação de fundos de uma entidade pública para outra entidade pública.

Contudo mesmo que o Parque Natural da Ria Formosa emita um parecer positivo para realização da obra, isto não elimina o facto deste parecer dever ter sido emitido na fase de projeto e como tal, existe uma ilegalidade. Tal entendimento advém do facto de o Parque Natural da Ria Formosa estar classificado como Zona de Proteção Especial (ZPE) e como Zona Especial de Conservação (ZEC), o que implica estar sujeito a certas normas de proteção, ao abrigo de legislação comunitária. De facto, a destruição de um “habitat” prioritário obriga a reposição de áreas iguais noutros locais. Mais ainda o decreto-lei que regula as ZPE e as ZEC determina que "uma acção ou projecto passível de impactos ambientais negativos para um 'habitat' prioritário só poderá ser autorizada se não houver solução alternativa e ocorram razões imperativas do interesse público". Por último, este mesmo decreto considera como "habitat" prioritário as lagunas costeiras e este espaço é uma laguna costeira como afirma Nuno Grade, biólogo do Parque:  "Toda a Ria Formosa é uma laguna costeira.

Questão jurídica:

Vou agora analisar o caso em que a reposição da situação anterior não é possível e como tal o Instituto Marítimo Portuário deverá em princípio indemnizar o Parque Natural da Ria Formosa.

Assim sendo a pessoa coletiva Parque Natural da Ria Formosa pode interpor uma ação de responsabilidade civil contra o Instituto Marítimo Portuário se verificarem os pressupostos de responsabilização da Administração Pública.

É importante referir que, para efeitos da aplicação da responsabilidade administrativa previsto no Decreto-Lei nº 147/2008, agora modificado pelo Decreto Lei nº. 13/2016 de 9 de Março aplica-se o regime que se destina à responsabilização da entidade poluidora perante a administração pública. E nesta caso, em concreto, a responsabilidade de uma entidade pública própria, o Instituto Marítimo Portuário  face a outra entidade Pública que é o Parque Natural da Ria Formosa. Assim sendo, para a aplicação deste diploma tem que haver dano e este define-se como “dano como qualquer alteração adversa mensurável de um recurso natural ou a deterioração mensurável do serviço de um recurso natural que ocorra direta ou indirectamente “ nos termos da alínea d) do nº1 do ar. 11 do mesmo diploma. Deste modo os danos ambientais a considerar serão apenas aqueles que tenham sido causados a determinados componentes naturais: designadamente, neste caso em concreto, os danos causados ao habitats naturais protegidos. De facto através dragagem houve danos nomeadamente na fauna aquática através de efeitos adversos por parte das componentes introduzidas na água, que não resultam da atividade de um operador que tenha sido previamente autorizado pelas autoridades competentes. Em suma, houve através das influências que se exercem sobre um habitat natural bem como as suas espécies algo que pode afectar a distribuição natural tendo como consequência, a afec«tação de todo um estado de conservação de um habitat, como ele está definido na alínea h), do nº1 do diploma já mencionado.

De seguida nos termos do artigo 14º, nº 1, alínea b) e seguintes, o operador poluidor que neste caso é o Instituto Marítimo Portuário deve "adoptar imediatamente e sem necessidade de notificação ou ato administrativo prévio todas as medidas viáveis para imediatamente controlar, conter, eliminar ou gerir os elementos contaminantes e quaisquer outros factos danosos…." Como tal nestes termos o IMP deve parar imediatamente a dragagem de modo a evitar a progressiva contaminação da fauna marítima.

Vamos agora verificar se se verificam os requisitos para a aplicação da responsabilidade civil por danos ao Ambiente.

A aplicação da responsabilidade civil subjetiva aos casos de lesão “bens” ambientais pode fundamentar-se como refere o Professor ANTÓNIO BARRETO ARCHER na norma do artigo 8º do Decreto-Lei nº 13/2016 de 9 de Março.Será portanto necessário fazer prova dos cinco requisitos clássicos da responsabilidade aquiliana: o facto voluntário do agente, a ilicitude, o nexo de imputação do facto ao agente (ou culpa), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Em primeiro lugar vamos ver se está verificado o facto voluntário do agente. De facto nesta hipótese a ação de dragagem constitui um facto humano, pelo que são excluídas as causas que levariam a não aplicação do facto humano como as causas de força maior ou “Acts of God” que não dependem de um razoável controlo da situação por parte da ação humana voluntária.

De seguida vamos analisar a ilicitude, que como já observamos encontra-se demonstrada, uma vez que a obra realizada pelo Instituto Marítimo Portuário foi realizada sem o parecer prévio vinculativo por parte do Diretor do Parque Natural da Ria Formosa, como era exigido por lei, nos termos do artigo 9º nº 3 do Decreto-Lei nº 373/87 de 9 de Dezembro.

Em terceiro lugar temos o nexo de imputação do facto ao agente, também designado por culpa do agente. Deste modo, em principio compete ao lesado provar a culpa do lesante. O critério de aferição de culpa deve ser efectuado através da demonstração por parte do poluidor de uma demonstração de diligência inferior à do “bom pai de família” nos termos do artigo 487º nº 2 do Código Civil. Contudo nos termos do artigo 493º , nº 2 do Código Civil, se o autor provar que a atividade de dragagem é uma atividade perigosa no âmbito deste artigo, há inversão do onús da prova, ou seja é o Instituto Marítimo Portuário que tem que provar que utilizou de todos os cuidados para prevenir os danos. O réu passa a estar sujeito não ao critério do "bom pai de família" mas sim a um critério de máxima exigência, em que só não lhe é imputada a culpa se provou que adoptou todas as diligências necessárias para evitar o dano.

Ora neste caso em concreto concluo que uma dragagem é uma atividade perigosa dada sua própria natureza porque envolve o o movimento de água e terra e concluo que seria extremamente difícil o Instituto Marítimo Portuário demonstrar que empregou todas as diligências necessárias para evitar o dano.

Em quarto lugar temos o dano, que já aludimos há pouco. Podemos aferir que neste caso concreto, houve danos estritamente ambientais, uma vez que foram causados danos ao ambiente  como "bem" jurídico autónomo, em particular ao Parque Natural da Ria Formosa na forma de danos ambientais naturais à fauna marítima. Não há portanto, neste caso jurídico uma grande dispersão dos danos ambientais do universo dos lesados uma vez que não há vários lesados nem a uma pluralidade de danos o que facilita a pretensão do autor não incorrendo no problema apontado pelo professor ANTÓNIO BARRETO ARCHER que nos nestes termos :“Nestes casos, a percepção que cada um dos lesados individuais tem do dano sofrido nem sempre é adequadamente fundamentada, o que pode desincentivá-los de demandar o poluidor” (PÁGINA 62 DE "DIREITO AO AMBIENTE E RESPONSABILIDADE CIVIL").

Temos de seguida de aferir se existe concausalidade, ou seja se houve várias causas que concorreram na produção dos danos, dada a complexidade dos mecanismos fisícos, químicos e biológicos de produção dos  danos ambientais. Contudo no nosso caos em concreto conseguimos aferir que a única fonte dos danos provém da obra realizada pelo Instituto Marítimo Portuário. Cabe ainda recordar que de acordo com o regime da responsabilidade administrativa por danos ambientais prevista no Decreto Lei nº. 13/2016 de 9 de Março veio dar efetividade legal ao principio do poluidor-pagador  nos termos do artigos 14º e seguintes já falados.

Por fim apenas falta comprovar o Nexo de causalidade ente o Facto e o Dano

A prova do nexo de causalidade entre a conduta do lesante e o dano é um dos principais obstáculos a a efetivização jurisdicional da responsabilidade civil por danos ambientais. De facto, o dano pode apresentar--se de tal modo que seja impossível identificar um responsável ou determinar a sua origem tratando-se por exemplo de poluição atmosférica, em que a poluição “viaja” muito depressa.

Contudo no nosso caso era possível chegar à condenação do IMP através da causalidade adequada, uma vez que a dragagem é  em abstracto suscetível de através de algumas “substâncias” na água danificar um habitat através do recurso a critérios da normal vivência em sociedade. Mais ainda se não responsabilizamos o IMP através desta doutrina sempre o responsabilizaríamos  através do apelo à “causalidade normativa”, ou seja o agente é responsabilizado pelos danos compreendidos na esfera de garantia das normas violadas, nos casos de responsabilidade pelo risco. Assim sendo, neste caso há uma norma violada que foi falta de parecer obrigatório por parte do Diretor do Parque Natural da Ria Formosa, e há também uma atividade de risco que foi levada a cabo pelo IMP em flagrante violação do âmbito de proteção concedido pela norma já mencionada ao Parque Natural da Ria Formosa

Contudo o critério adotado pela nossa lei, através do artigo 5º do Decreto Lei nº. 13/2016 de 9 de Março diz-nos que a apreciação de prova do nexo de causalidade deve assentar num critério de verosimilhança e de probabilidade, ou seja o facto danoso deve ser apto a produzir a lesão verificada, atendendo às circunstâncias do caso concreto e tendo em conta quatro aspetos relevantes o grau de risco, a normalidade da ação lesiva, a possibilidade de prova científica e do percurso causal e o cumprimento ou não dos deveres de proteção.

Em suma, há grau de risco, através de uma ação de dragagem na proximidade de um Parque Natural protegido,há ação lesiva normal na introdução de substâncias que alteram as componentes da água e são suscetíveis de afectar a fauna. De seguida houve também por parte dos peritos do Parque Natural da Ria Formosa a demonstração, através de prova cientifica que havia danos no “habitat natural” do Parque Natural da Ria Formosa e mediante o artigo 493º/2 do Código Civil podemos ver que não demonstrados que  foram cumpridos todos os requisitos de diligencia por parte do réu.

Em suma, o Parque Natural da Ria Formosa veria satisfeita a sua pretensão de obter uma indemnização de responsabilidade civil por parte do Instituto Marítimo Portuário

A indemnização iria ser determinada, em princípio através da restauração natural, mas como neste caso não é possível, o critério básico para aferir da adequação da medida de restauração imposta seria a verificação de que esta indemnização devia permitir a reposição do nível do recurso natural afetado, atendendo à sua capacidade de auto-regeneração.

Quando não seja possível quantificar com precisão o dano causado, o tribunal deverá fixar, com recurso a critérios de equidade, o montante da indemnização, tomando em consideração diferentes componentes : a intensidade da lesão da componente ambiental, o custo previsível da reposição da situação anterior à prática do ato danoso e por fim o aproveitamento económico que o lesante obteve com a prática do ato danoso

Bibliografia

“O DIREITO DO AMBIENTE E RESPONSABILIDADE CIVIL”- ANTÓNIO BARRETO ARCHER (PÁGS. 32 – 66);

"DIÁRIO PÚBLICO";