Vamos lá parar de fingir.

Tradicionalmente, invocando o princípio da separação de poderes, dizia-se que o juiz, apenas poderia anular atos administrativos, não lhe sendo conferidos os poderes necessários para condenar, nem dar ordens à Administração Pública.

Ora, com base nesta lógica os detentores do poder possuíam um estatuto de  “intocáveis”, uma vez que ainda que a sua atuação fosse ilegal, esta não poderia ser questionada ou posta em causa.

Esta errada concepção do princípio levou a que, se confundisse que, um tribunal condenar a Administração a praticar certo ato, que lhe é devido, com a ideia de que o próprio tribunal pratica atos em vez da administração, ora “uma coisa é julgar, outra completamente diferente, é o tribunal praticar atos em vez da Administração(1). Deste modo, se a Administração Pública está a ser condenada por um juiz a praticar um ato que, segundo a lei, é um ato que lhe é incumbido praticar, isso significa que o juiz está apenas a fazer com que a Administração cumpra a lei, não estando a substituir-se a esta.

Com efeito, não admitir esta correta leitura do princípio da separação de poderes, levou à situação caricata de que, através da figura do ato tácito de indeferimento, era permitido aos tribunais controlar a Administração Pública, nos casos em que esta tinha um dever legal de decidir e não o fazia.

Assim, tanto em Portugal como em Espanha, quando um particular pedia algo à Administração e não tinha uma resposta, num prazo razoável, “fingia-se” que a administração tinha praticado um ato de indeferimento, quando na verdade apenas tinha existido uma omissão, seguidamente este não ato já permitia que o tribunal “fingisse” que estava perante um ato de indeferimento, de modo que “fingia” que anulava esse mesmo ato que, “em sonhos”, indeferiu para que o resultado deste processo fosse um novo “fingimento”, em suma, o tribunal anulava um ato que nunca existiu e o resultado dessa anulação era o dever da Administração Pública de praticar um ato.

Com efeito, era necessário combater este sistema que era ilógico na teoria e que na prática era ineficaz. O primeiro passo, na tentativa de corrigir este modelo francês de “ato fingido”, surge na Alemanha e traduzia-se na possibilidade de substituir todo este processo, através da possibilidade de condenar a administração, com vista a alcançar a plena jurisdição. No quadro desta ideia, os tribunais alemães vão poder atuar em duas situações distintas, por um lado, quando existindo uma obrigação legal a administração não emite qualquer conduta e, por outro lado, nos casos em que a administração pratica um ato de indeferimento ainda que parcial. 

Em Portugal, o nosso legislador inspirou-se neste sistema alemão, deixando o fingimento para os artistas, através da introdução de um contencioso de plena jurisdição. Assim, no âmbito da revisão de 1982 da nossa Constituição, o legislador consagra um novo meio processual, isto é a ação para reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos, (art.º 69 da LEPTA), esta nova ação visava assegurar a tutela efetiva dos direitos dos particulares, possibilitando a condenação da administração na prática de atos administrativos devidos, nomeadamente nos casos de omissão, nos quais o particular poderia optar ou por esta ação para o reconhecimento dos direitos ou pela via tradicional do recurso de anulação de indeferimento tácito⁽²⁾.

Mas, vais ser na revisão constitucional de 1997, que será consolidada toda a evolução que vinha de trás, ao ser estabelecido, (não fosse um “mágico” guardanapo), expressamente no art.º 268 nº4 da CRP, a possibilidade de “determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos”.

Deste modo, no ponto de vista do professor Sérvulo Correia, sendo esta uma disposição fundamental, a norma é diretamente aplicável, com base no art.º18 nº1 da CRP que para este professor podia ser interpretado no sentido de estarmos perante um novo meio processual de natureza condenatória, criado directamente pelo legislador constituinte. Interpretação diversa, afirmava que o direito a obter uma condenação jurisdicional da Administração, passava agora a ser garantido pela Constituição e podia ser obtido através de qualquer dos meios existentes, nomeadamente através da ação para reconhecimento de direitos, atrás referida.

Por último, havia ainda uma terceira linha de interpretação que defendia que era necessária a criação de um novo meio processual de natureza condenatória que, dependia da ação legislativa, do legislador ordinário da Reforma do Contencioso Administrativo.

Com efeito, neste contexto surge a ação de condenação à prática de ato devido, como modalidade de acção administrativa especial, plasmada nos artigos 66.º ss. do CPTA.

Esta ação pode ser decomposta em duas modalidades, consoante esteja em causa a necessidade de obter a prática de um ato administrativo ilegalmente omitido ou recusado, conforme o disposto no artigo 66º , nº1, do CPTA.

Ora estas modalidades correspondem aos pedidos que podem ser suscitados pelo particular seja a condenação na emissão do ato omitido, ou a condenação na produção do ato administrativo de conteúdo favorável, substituindo o ato de conteúdo desfavorável que o precedeu.

Desta forma, existe o pedido imediato, isto é o efeito pedido pelo autor, e um pedido mediato, ou seja o direito subjetivo que se pretende acautelar através desse efeito. Adicionando a estes, a causa de pedir, o facto que constitui a razão jurídica da actuação do juízo obtemos uma noção adequada de objeto de processo⁽³⁾.        

Ora, o professor Vieira de Andrade, sobrevaloriza o pedido imediato⁽⁴⁾, na opinião do professor Vasco Pereira da Silva, defendendo o professor que essa posição é desconforme com a lei, visto que o CPTA valoriza pelo contrário o pedido mediato sobre o imediato, adotando uma concepção ampla de objeto de processo. Dado que, quer se esteja perante um caso de omissão ilegal, quer quando se trate de um ato de conteúdo negativo o objeto do processo corresponde à pretensão do interessado, e não ao ato administrativo, conforme o disposto no artigo 66º, nº2, CPTA.

Assim, o objeto do processo, nunca será o ato administrativo, de modo que é irrelevante a existência ou não de um acto administrativo prévio, uma vez que, ainda que este exista, a apreciação jurisdicional irá sempre incidir sobre a posição jurídica substantiva do particular, para além disto o que esta em causa neste tipo de ações corresponde à defesa de interesses próprios.

Concluindo, “a condenação na prática do ato devido, (pedido imediato) decorre do direito subjetivo do particular, (pedido mediato), que foi lesado pela omissão ou actuação ilegal da Administração, (causa de pedir) pelo que o objeto do processo é o direito subjetivo do particular no quadro da concreta relação jurídica administrativa (substantiva)”⁽⁵⁾_, esta ideia também pode ser comprovada pelo disposto no artigo 71, nº1, do CPTA.        

Para além disto, o artigo 70º, nº3 do CPTA, prevê a possibilidade de integrar no objeto do processo também pedidos relativos a atos de deferimento parcial das pretensões dos particulares na pendência do processo, de modo que o legislador, concede poderes ao juiz que não se restringem aos factos anteriores à abertura do processo de modo a garantir uma tutela efetiva dos direitos dos particulares, isto permite alcançar uma condenação que corresponde à concreta relação jurídica material, tal como esta se configura no momento da decisão.

Quanto aos pressupostos específicos desta ação, o artigo 67º, nº1, do CPTA, distingue três hipóteses que se podem reconduzir a duas situações.

Com efeito, são estas a existência de uma omissão administrativa, (alínea a) ou a existência de um ato de conteúdo negativo, pois tanto a recusa de um ato favorável, (alínea b), como a recusa liminar da Administração a pronunciar-se conduzem ao mesmo resultado, é denegado o pedido que o particular apresentou em qualquer das situações.

Quanto à primeira situação, requer-se para que a omissão seja juridicamente relevante que tenha havido um pedido do particular apresentado ao órgão competente e este não responda num prazo legalmente estabelecido, substitui-se assim a figura atrás referida do indeferimento tácito. Com este novo mecanismo, o particular que solicite esta ação vê de forma direta a satisfação da sua pretensão.

Deste modo, os professores Vasco Pereira da Silva e Mário Aroso de Almeida entendem que o artigo 109º, nº1, do CPA foi tacitamente derrogado⁽⁶⁾.

Questão diversa é saber se o pedido de condenação também pode ocorrer nos casos de deferimento tácito, hipótese que é afastada à partida, pelo professor  Mário Aroso de Almeida, visto que este considera que “ o deferimento tácito é um ato administrativo que resulta de uma presunção legal” sendo que a produção desse ato já resultou da lei.

Para o professor Vasco Pereira da Silva, que não sendo grande “fã” do deferimento tácito, “nem considero o ato de deferimento tácito seja um ato administrativo”, defende que não é forçoso afastar, à partida, a possibilidade de intentar pedidos de condenação nestes casos_.  Para tal, argumenta que a figura do deferimento tácito hoje perdeu grande razão de ser, devido ao facto de administração moderna atuar de forma mais expedita e menos burocrática, tornando-se assim mais eficiente, acrescenta que a ação de condenação ao poder ocorrer tanto nos casos em que existem omissões, como quando haja lugar a atuações administrativas desfavoráveis. Daí que para o professor, o que esta em causa não é a existência ou não de actos administrativos, mas antes o facto de estar em causa uma ficção legal com efeitos positivos, que em principio, serão favoráveis ao particular.

Todavia, o professor não exclui a admissibilidade desta ação quando está em causa a hipótese de o deferimento tácito não corresponder na integra às pretensões do particular, nestes casos pode ser considerado parcialmente desfavorável e, para além destes casos, quando perante uma relação jurídica multilateral, esta, embora favorável para alguns, poderá não o ser para os demais. Ora, estes são alvos de  uma omissão, com efeitos desfavoráveis devendo ser lhes permitido recorrer a esta via. Esta opinião é também sufragada pela professora Rita Calçada Pires⁽⁷⁾_.    

Quanto à legitimidade das partes, o artigo 68º, do CPTA, estabelece regras de legitimidade específicas para esta ação administrativa especial.

Com efeito, podem ser partes, sujeitos privados e sujeitos públicos, dentro dos primeiros encontramos os indivíduos, (8º, nº1, a)) e as pessoas colectivas (8º, nº1, c)) que aleguem a titularidade de um direito susceptível de ser satisfeito com a emissão de um ato administrativo. No âmbito dos sujeitos públicos encontramos as pessoas colectivas e os órgãos administrativos, ( alíneas c) e d)).

Para além destes, o Ministério Publico tem legitimidade para apresentar pedidos de condenação no que respeita à defesa da legalidade e do interesse público, contudo o legislador fixou alguns limites, ao fixar na alínea b) do nº1 deste mesmo artigo 68º que o Ministério Público apenas poderá formular pedidos de condenação quando o dever de praticar o ato resulte da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, ou a defesa de interesses públicos especialmente relevantes ou, ainda, quando estão em causa valores e bens referidos no artº9, nº2, do CPTA.

Por seu turno, o professor Vasco Pereira da Silva descreve, contudo esta opção do legislador como de algo “infeliz”, dado que apesar de aceitar esta legitimidade quando estão em causa direitos fundamentais, ainda que, com alguma relutância, visto que são ainda direitos subjetivos dos particulares e valores fundamentais do ordenamento jurídico, bem como aceita as situações de interesse publico relevante reconhecendo, no entanto, a dificuldade de interpretação, todavia a remissão para as situações tuteláveis através da ação popular, sem qualquer restrição ela omissao tic de interpretaçores fundamentais do ordenamento juridico do pela omissao relativa à importância dos interesses em jogo é manifestamente inadequada na opinião do professor, uma vez que põe em causa a própria intenção de estabelecer limites à legitimidade do Ministério Público, sustenta, por isso uma interpretação corretiva da lei, considerando de acordo com o “espírito do sistema” que a remissão só é aplicável quando estão em causa interesses públicos particularmente relevantes.

Por conseguinte, a doutrina diverge quanto a saber como poderá ser compatibilizada esta legitimidade do Ministério Público com os demais pressupostos.

Por um lado, o professor Vasco Pereira da Silva tendo em conta a história e a natureza deste instituto, bem como o direito comparado, nomeadamente, o alemão que serviu de inspiração para o nosso legislador que consagrou “ação para o cumprimento de um dever” e tendo por base o regime jurídico do pedido de condenação considera que o Ministério Público só poderá intervir quando tenha sido emitido um ato de conteúdo negativo, e não nos casos de omissão⁽⁸⁾. Em sentido inverso, os professores Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade, visto que partem do pressuposto de que o Ministério Público goza de legitimidade em ambos os casos, desde que a omissão seja juridicamente relevante^(9)(10).     

Têm ainda legitimidade os presidentes de órgãos colegiais relativamente à conduta do próprio órgão, tal como outras autoridades em defesa da legalidade administrativa, nos casos previstos na lei, patente no artigo 68, nº1, e) do CPTA.

Por último, o legislador confere legitimidade ao ator popular, de acordo com a alínea f) deste artigo ao remeter para o artigo 9º nº2 do CPTA esta opção é inadequada de acordo com o professor Vasco Pereira da Silva, visto que o ator popular atua para defesa da legalidade e do interesse público sendo que pelas mesmas razões atrás referidas para o professor também só deverá ter legitimidade perante um ato de conteúdo negativo.

Concluindo nos termos do artigo 69º do CPTA, o pedido encontra-se sujeito a um prazo que varia consoante estejamos perante uma omissão em que o prazo é de 1 ano, (artigo 69º, nº1) ou se trate de um ato de conteúdo negativo o prazo já é de 3 meses conforme o nº2 deste artigo.

Em suma, este novo instituto parece-me em geral um bom instituto que, ao invés do “fingimento” de outrora permite, de facto os particulares verem satisfeitas as suas pretensões de uma forma directa e eficaz.

    

⁽¹⁾  Silva, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina 2013, pp. 377 e 378.

⁽²⁾  Silva, Vasco Pereira da Silva, “A Acção para o Reconhecimento de Direitos”, in “Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo”, pp. 57 e 58. 

⁽³⁾ Silva, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina 2013, p. 383.

⁽⁴⁾  Andrade, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa”, Almedina 2014, pp. 206 e 207. 

⁽⁵⁾ Silva, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina 2013, pp. 385 e 386.

⁽⁶⁾ Silva, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina 2013, p. 397; Almeida, Mário Aroso de, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina 2007, pp. 208 e 209. 

⁽⁷⁾ Silva, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina 2013, p. 398; Pires, Rita Calçada, “O Pedido de Condenação à Prática do Acto Administrativo Legalmente Devido – Desafiar a Modernização Administrativa?”, Almedina 2004, p. 74.

⁽⁸ Silva, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina 2013, p. 406.

⁽⁹⁾ Almeida, Mário Aroso de, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina 2007, pp. 203 e 204.

⁽¹⁰⁾ Andrade, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa”, Almedina 2014, p. 229.

Bibliografia:

 Silva, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina 2013.

 Silva, Vasco Pereira da Silva, “A Acção para o Reconhecimento de Direitos”, in “Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo”.

 Andrade, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa”, Almedina 2014.

 Almeida, Mário Aroso de, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina 2007.

 Rita Calçada, “O Pedido de Condenação à Prática do Acto Administrativo Legalmente Devido – Desafiar a Modernização Administrativa?”, Almedina 2004.