Mediação Administrativa: Uma verdadeira alternativa?

Mediação Administrativa: Uma verdadeira alternativa?

A principal via de acesso à justiça e de solução de conflitos, num Estado de Direito Democrático, realiza-se através dos Tribunais Estaduais e mediante a decisão de um juiz. Contudo, reconhecem-se outras formas alternativas de realização do Direito e de assegurar, em tempo razoável, a tutela dos direitos dos cidadãos.

Nos últimos anos, na generalidade dos países, tem-se intensificado a procura por formas alternativas de resolução de conflitos, essencialmente, como reação à excessiva carga de trabalho que ocupa a justiça pública, que nem sempre tem posse dos meios necessários ao seu funcionamento e que, muitas vezes, é caraterizada pela sua morosidade. E, dentro deste âmbito, podemos referir figuras como a arbitragem, a conciliação, a transação e a mediação, que se caraterizam, em regra, por serem de utilização voluntária e espontânea, constituindo formas extrajudiciais de resolução de litígios.

Com isto, pretende-se nesta breve publicação abordar o tema da mediação que, embora seja uma realidade do nosso país, é praticamente desconhecida a sua utilização em litígios emergentes de relações jurídicas administrativas.

A Lei da Mediação, Lei nº 29/2013, de 19 de Abril, define mediação, no art.2º, como “a forma de resolução alternativa de litígios, realizada por entidades públicas ou privadas, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo com assistência de um mediador de conflitos”. E este mediador, acrescenta ainda a Lei, é um terceiro, imparcial e independente, desprovido de poderes de imposição aos mediados.

Esta conceção de mediação é sucedânea daquela que consta da Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa a certos aspetos da mediação em matéria civil e comercial, que foi transposta para o nosso ordenamento jurídico precisamente pela Lei da Mediação. A definição de mediação que a Diretiva preconiza é a seguinte: “processo estruturado, independente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre resolução do seu litígio com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal ou imposto pelo direito de um Estado-Membro”.

Estas definições são um pouco diferentes, mas no essencial coincidem. A mediação, embora seja flexível, é um processo estruturado, que obedece a certas regras, a uma certa organização de procedimentos. Não se trata de uma simples reunião das partes com um terceiro, trata-se de um processo preparado e fundamentado.

O essencial da mediação é o pleno domínio do processo pelas partes, sendo este o princípio que constitui o seu fundamento. A mediação assenta na ideia de que é nas partes que reside a solução do problema, de que é através das partes que se encontra a solução adequada e justa. E, como concretização deste princípio, podemos perceber várias regras legais que se impõem na mediação, como é o caso da voluntariedade na procura do acordo e a responsabilidade das partes nas suas decisões (art.4º da LM), o facto de se definir o mediador como alguém que apenas assiste e que não se impõe (art.2º, alínea b) da LM), o dever do mediador de se abster de impor qualquer acordo (art.26º, alínea b) da LM), entre outras regras. E daqui se pode, desde logo, perceber que o reflexo deste princípio do domínio do processo pelas partes é, essencialmente, quanto à postura do mediador, que deve auxiliar e assistir, não dirigindo e não impondo qualquer acordo. A sua grande função é, essencialmente, a de ajudar as partes a restabelecer a comunicação, em primeiro lugar, e a encontrar a solução adequada para o caso concreto, em segundo lugar.

A doutrina tem debatido se a mediação deve ser apenas facilitadora ou se deve também ser interventora. A primeira, a mediação facilitadora, centra o trabalho do mediador na reabertura das pessoas ao diálogo, tentando que a sua intervenção seja o menos visível possível. Quanto menos se notar a presença do mediador no que diz respeito ao litígio, melhor seria o mediador. Já quanto ao segundo modelo, a mediação interventora, pressupõe-se uma postura mais ativa do mediador, não se limitando a introduzir as partes em diálogo, mas agindo também ao nível do mérito da questão. Um dos grandes pontos que distingue estes dois modelos é a possibilidade ou não de o mediador apresentar propostas de acordo. Na mediação facilitadora isso não seria admissível, mas na mediação interventora isso até seria o desejável.

Na verdade, a noção puramente assistencial ou facilitadora da mediação é a que atualmente é estabelecida no ordenamento jurídico português. Quando a lei, o Estado ou os juristas se referem a mediação, estão a referir-se à mediação facilitadora. E, de facto, se virmos o art.26º, alínea b) da Lei da Mediação, ao estabelecer-se como dever do mediador que este se abstenha de impor qualquer acordo aos mediados, percebe-se claramente que o modelo de mediação em causa é o modelo facilitador.

Portanto, e como o diz MARIANA FRANÇA GOUVEIA, devemos entender que a mediação será o método de resolução de litígios em que o mediador auxilia as partes a comunicarem, conduzindo-as ao caminho do acordo que entendam possível ou adequado. E, segundo a mesma autora, o mediador será essencialmente um facilitador, alguém que “coloca as partes no trilho seguro e não as deixa desviar dos seus reais interesses”. É a partir dos interesses das partes, e do conhecimento dos mesmos, que se poderá chegar a um acordo verdadeiramente pacificador.

É importante ainda referir que, embora a mediação tenha a vantagem de evitar a instauração do processo em juízo, as partes não ficam impedidas de recorrer a juízo, no caso de o acordo ser frustrado. E, portanto, o recurso a este meio não limita o direito de acesso à justiça.

Finda esta introdução, importa abordar mais especificamente a questão da mediação administrativa.

Durante muito tempo, considerava-se que a mediação seria incompatível com as questões administrativas. Em primeiro lugar, devido à indisponibilidade do interesse público, em segundo, devido à submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade e, em terceiro lugar, devido à relação de poder estabelecida entre o Estado e o particular. E, se pensarmos nos princípios em que assenta o Direito Administrativo, parece, de facto, existir uma incompatibilidade de relação com a mediação.

Contudo, dada a premente evolução do Direito Administrativo e a tendência para a modernização da Administração, com o repensar dos princípios já existentes e com a introdução de novos princípios gerais, de que são exemplos os princípios da boa administração, da eficiência e da transparência, com a adoção de formas mais participadas no âmbito do procedimento, têm-se esbatido as fronteiras que antes faziam crer não ser possível a relação entre o Direito Administrativo e a mediação. E, da mesma forma, têm contribuído também ao nível internacional e europeu, novas preocupações relacionadas com a eficiência da justiça e dos tribunais, considerando-se que a mediação possa assumir um papel importante, quer quanto à implementação das políticas públicas, quer como mecanismo facilitador do acesso à justiça, resolvendo litígios entre os particulares e a Administração Pública.

Não existe, na ordem jurídica portuguesa, nenhuma permissão expressa do recurso à mediação em matéria administrativa, pelo que se deve partir da permissão genérica prevista no art.202º, nº4 da CRP, que permite que a lei possa institucionalizar instrumentos e formas de composição extrajudicial de conflitos. O que significa, portanto, que ao lado dos tribunais, a quem cabe dizer o direito e administrar a justiça em nome do povo, poderão existir outras autoridades ou instâncias de composição de conflitos.

O Parlamento Europeu e o Conselho entendem que a adoção da mediação no direito interno dos Estados-Membros significa maior rapidez na resolução dos litígios, baixos custos, previsão de uma maior disposição das partes envolvidas para o cumprimento espontâneo e a preservação de uma relação pacífica entre os interessados. Na Diretiva já referida nesta publicação, a Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, não prevê a mediação administrativa, contudo, do ponto de vista do direito comparado, há vários ordenamentos que a prevêem, envolvendo a Administração Pública e os particulares.

É a partir do século XXI que o direito fundamental do acesso à justiça ganha outro relevo, começando a acentuar-se uma preocupação em assegurar não só uma justiça imparcial e independente, mas também uma justiça célere e eficaz. E é neste contexto, de interesse e preocupação pelas questões relativas ao acesso à justiça, mais precisamente quanto à qualidade e eficiência da justiça, que se introduz a criação de formas alternativas de resolução de litígios, como a mediação.

Embora a mediação tenha começado por alcançar a sua aplicação fora dos tribunais, na atualidade admite-se a sua institucionalização em contexto judicial. E isto, não só nos países em que a mediação obteve mais adesão, como a Austrália, o Canadá e a Inglaterra, mas também em certos países europeus, como a Alemanha e a Itália.

Quer a mediação judicial, que se realiza nos tribunais, quer a mediação voluntária ou convencional, enquanto procedimento extrajudicial que é, são realizadas por um terceiro que, em regra, será um mediador, e pode abranger todo o litígio ou apenas parte, sob a regra da confidencialidade.

Esta mediação em meio judicial tanto pode ser realizada no início ou durante o processo, incluindo-se também a fase da execução, podendo ser determinada por um órgão jurisdicional ou ainda pela vontade das partes. Paralelamente, a mediação voluntária ou no âmbito privado, tanto pode ocorrer antes da instauração do processo, como durante a sua pendência.

A mediação judicial inclui a mediação conduzida por um juiz que não seja responsável por qualquer processo judicial relativo ao litígio em questão, mas não inclui as tentativas do tribunal ou do juiz no processo para solucionar um litígio durante a tramitação do processo judicial relativo ao litígio em questão. São coisas distintas. E, quanto à mediação realizada na esfera privada, nada obsta a que ela tenha repercussão no processo judicial em causa, havendo até uma suspensão do processo em causa. Assim se percebe a interligação entre estes três tipos de resolução de litígios: a mediação voluntária, a mediação judicial e ainda a resolução judicial propriamente dita.

Os princípios gerais da Lei da Mediação, como resultado da transposição da Diretiva relativa à mediação, segundo ANA CELESTE CARVAHO, aplicam-se a toda e qualquer mediação realizada em Portugal, pelo que considera que também valem para a mediação administrativa, que o legislador nacional possa vir a consagrar. Para além disso, considera também que se podem acolher para a mediação administrativa algumas das soluções previstas na lei para a mediação civil e comercial.

Da mesma forma como no CPTA se admite o recurso à arbitragem administrativa apenas em relação a certos tipos de litígios, e não a sua admissibilidade como princípio geral, o mesmo deveria ser seguido no tocante à mediação em matéria administrativa.

Independentemente da opção legislativa que se venha a adotar, ANA CELESTE CARVALHO, considera que a mediação administrativa deverá poder-se sempre realizar em determinados tipos de litígios, estando, contudo, vedada onde não se reconheça a capacidade para transigir ou em que não exista o poder para dispor do direito litigioso ou, mais especificamente, onde não exista uma autorização legal, segundo o princípio da competência, para a Administração Pública recorrer à mediação.

Tal como se prevê a possibilidade da arbitragem atuar em certo tipo limitado de  litígios administrativos, permitindo-se que o Estado possa autorizar a instalação de centros de arbitragem em relação a certas matérias, nos termos dos artigos 180º e 187º do CPTA, também se devia fazer o mesmo com a mediação, prevendo também a instalação de centros de mediação, que funcionassem ou não junto dos tribunais, para certo tipo de litígios, ou mediante a consagração de uma permissão geral , seguida da estipulação de limites. Por isso, deveria a lei processual administrativa, à semelhança do disposto no art.273º do CPC, regular o recurso à mediação, estabelecendo o respetivo regime processual.

De facto, a mediação administrativa tem potencial, por exemplo, para fazer diminuir o número de processos que dão entrada em juízo, devendo, por isso, ser fomentada nas áreas em que pode obter melhores resultados, como poderá ser o caso das relações jurídicas de emprego público. E, portanto, poderá a mediação tornar-se num instrumento eficaz de auto composição de conflitos, com a grande vantagem da celeridade e reduzidos custos, quando comparada com a via contenciosa, pública ou arbitral.

Umas das questões mais problemática é quanto à iniciativa da mediação, ou seja, quem é que teria essa iniciativa. A opinião mais consensual tem sido a de considerar que basta pelo menos a iniciativa de uma das partes e depois, claramente, da concordância da outra parte. Temos aqui refletido o princípio da autonomia da vontade das partes, que se funda na liberdade de poder decidir se se recorre à mediação e quando se recorre a esta, tendo por base os interesses das partes e o acordo das suas vontades.

É preciso ter em atenção que a mediação é sempre voluntária, no sentido de depender sempre da vontade das partes, e mesmo após iniciada a mediação, ninguém pode ser obrigado a manter-se no procedimento, nem a concluir um acordo. Contudo, dependendo do objeto do litígio, o tribunal pode convidar as partes a participar de um procedimento mediativo e embora exista este incentivo por parte do juiz, não passa disso mesmo, de um incentivo, pelo que é preciso que as partes tenham vontade em recorrer à mediação.

ANA CELESTE CARVALHO, propõe ainda que se deveria equacionar uma solução que impusesse às partes a obrigação de demonstrar em juízo que houve pelo menos uma tentativa, de alguma forma, em obter uma solução consensual para o conflito. Não se trata, contudo, de prever a mediação obrigatória, nada disso.

Poderia até ser repensado o conceito processual de interesse em agir, adequando a utilização do meio processual a um tipo de racionalização necessidade-utilidade, procurando-se evitar o recurso desnecessário ao poder judiciário. Podendo até pensar-se na figura do abuso do direito de ação. As partes deveriam não só explicar as razões que as levariam a recorrer a juízo, bem como se podia pensar numa obrigação de explicar o motivo da recusa em se submeterem aos meios alternativos de litígios, em especial, a mediação, já que envolve poucos custos e poderá ser uma boa forma de resolver o problema de forma célere e eficaz.

Portanto, sem se vedar o acesso à justiça pública, nem se impondo a condição do recurso prévio à mediação, ou seja, não havendo existência de mediação obrigatória e não podendo a justiça ser negada ou excessivamente dificultada, poderiam, todavia, as partes ter de se justificar sobre o porquê de não terem recorrido previamente à mediação.

Outra questão que merece reflexão é relativa à executoriedade do acordo de mediação e da sua homologação. Segundo o que é dito na Diretiva já referida, os Estados-Membros só se poderiam recusar a declarar o acordo executório se o seu conteúdo fosse contrário ao direito interno, incluindo o direito internacional privado, ou se o seu direito não previr o caráter executório do conteúdo do acordo específico, o que poderá acontecer se a obrigação especificada no acordo não tiver, pela sua natureza, caráter executório.

Estabelecendo-se o princípio da executoriedade do acordo de mediação, aplicável à mediação realizada em Portugal, deveria o legislador prever na lei processual administrativa se exigiria ou não a homologação dos acordos de mediação administrativa. Teria que ser uma opção legislativa em matéria administrativa.

Como forma de incentivar a mediação, poderia prever-se, por exemplo, quanto às custas processuais, uma norma de redução da taxa de justiça nos processos em que as partes recorressem à mediação, previamente ou na pendência da ação.

Concluindo, poderia prever-se a mediação administrativa, quer como princípio geral ou apenas relativamente a algumas matérias, como é o caso da matéria do ambiente, dos contratos, da responsabilidade civil da Administração, das relações jurídicas de emprego público e sistemas públicos de proteção social. E isto mediante autorização legal para a Administração Pública puder recorrer à mediação, aplicando-se à mediação administrativa o regime legal da mediação realizada em Portugal, em tudo o que não estivesse especialmente regulado no Código.

A mediação, seguindo esta linha de pensamento, seria de caráter voluntário, dependente de consentimento livre, esclarecido e informado e de autorização por parte das partes, podendo a qualquer momento do procedimento, revogar esse consentimento ou autorização.

O recurso à mediação também deveria suspender, por exemplo, os prazos de caducidade e de prescrição a partir do momento em que as partes acordassem no recurso à mediação, devendo os prazos indicados retomar o seu curso sempre que, por exemplo, umas das partes pretendesse terminar a mediação, não continuando o procedimento; pelo esgotamento do prazo estabelecido para o procedimento, que poderia ser estabelecido de forma supletiva pela lei, podendo as partes acordar outro prazo e, por exemplo, se o mediador de conflitos entendesse que assim deveria ser. Ou até por outras razões impostas por lei.

Poderia também ser prevista a possibilidade de uma convenção de mediação, podendo as partes no âmbito de um contrato estabelecer que eventuais litígios emergentes daquele fossem submetidos a mediação.

Tudo isto são possibilidades, podendo existir muitas outras, para a criação e constituição de um regime de mediação no âmbito de matéria administrativa. Parece, de facto, que há alicerces para este regime ser pensado e construído. Pensemos neste tema como um desafio para o Contencioso Administrativo português.

Mafalda Tavares, Nº 140113088

Bibliografia:

- GOUVEIA, Mariana França - Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 3ª Edição, 2014, Almedina;

- CARVALHO, Ana Celeste - "A mediação em matéria administrativa: uma possibilidade com futuro", in Cadernos de Justiça Restaurativa, nº109, Janeiro/Fevereiro de 2015;

- Apontamentos das aulas da cadeira optativa de Justiça Restaurativa da UCP.