Uma novela de contractos

A questão dos contractos a nível administrativo tem sido uma novela sem fim, sendo que finalmente na nossa tela surge “últimos episódios”. Antes de entrarmos na história e revelarmos os pormenores do nosso herói vamos usar os primeiros episódios para contar a sua história. Tudo começa no séc. XIX em que pela necessidade de interação da administração com os privados foi necessária a celebração de contractos, considerou-se que a melhor forma de protecção seria recorrer à clausula do “juiz de trazer por casa”, era o controlo realizado por um juiz administrador, e desde este momento levantou-se a questão de saber se ao lado de actos administrativos certos contractos administrativos deveriam estar sujeitos a um regime especial e ficando submetidos à jurisdição dos tribunais administrativos, devido a razões práticas. Com o desenrolar dos nossos episódios para a segunda metade do séc. XIX surge um novo grupo de actores para a nossa novela, que defendiam a existência de razões substantivas como fundamento da protecção dos contractos. Isto gera um duelo entre contractos que correspondiam à função da actividade administrativa e um controlo por parte dos tribunais administrativos, sendo fiscalizados pelo juiz comum. Entra em cena Otto Mayer reivindicando a ideia que a administração não possui a possibilidade de contratar visto que a actuação está sempre onerada pela veia autoritária que é característica do Estado e assim seria contraditaria a ideia que a administração pública pudesse recorrer a instrumentos negociais em que a vontade das partes constitui um dos elementos essenciais (especialmente a vontade da administração estar quase plenamente limitada por legislação, dinheiros públicos e controlo judiciário). no entanto este plano foi altamente aderido na Alemanha onde a questão não se colocava nos mesmos termos já que a actividade contratual era exercido entre entidades públicas ou em actuação do poder público, que de acordo com o Professor Servolo Correia era contractos que substituam actos administrativos, pois em vez de celebrar um contracto podia praticar um acto (e vice versa), era em termos do texto uma novela de um canal diferente. Esta permitiu por sua vez a criação da doutrina estudada pelo Professor Marcos Guedes, a teoria do contracto administrativo. Já o Professor Marcelo Caetano vai adoptar a doutrina francesa, esta doutrina que via o nosso herói como um privilégio de foro para a administração pública.

Hoje em dia podemos encontrar esta dicotomia em alguns contractos que na sua essência eram contractos administrativos e outros que eram de Direito Privado sendo regulados pelo Direito Civil.  Por esta altura na primeira temporada desta novela já nos questionamos qual é a realidade por detrás desta contradição? Como aparenta ao espectador atento, enquanto um contracto era bilateral resultado do acordo das partes, sendo uma delas a administração o outro contacto era verdadeiramente unilateral resultando dos poderes do Estado. Agora temos o problema de encontrar onde está o nosso herói e onde está o irmão gémeo mau? 

Mas para não dar já o fim da nossa novela vamos enquadrar mais um pouco a questão. Entre o Estado Social e o Estado Pós-Social a exigência pela actuação da administração é cada vez maior. Surgem dois grandes eventos na nossa novela que mudam um pouco o cenário: a doutrina ao longo dos anos 80 vai procurar e desenvolver a o ponto de vista jurídico, já que o contracto administrativo era diferente, mas na verdade acabamos por descobrir ao longo da história que nem eram tão exorbitantes como se considerava já que ou resultava da vontade das partes ou da Lei, e os contractos privados da administração não eram assim tão privados já que resultavam de procedimentos que seguiam a Lei e envolviam dinheiros públicos. Já começamos a chegar ao nosso herói, no entanto uma guerra surgiu em Portugal pelos anos 80 e 90 iniciada pela Professora Maria João Estorninho defendendo acabar com o irmão gémeo mau, e para tal se devia recorrer à criação de um regime jurídico uniforme que controlasse a actuação da administração e reforçando a necessidade de criar uma realidade que tornasse normal a contratação, mas como se faz isto? Seria necessário criar um regime que realizasse os objectivos da administração pública imponto regras à mesma. 

No entanto em torno disto a demais doutrina continuava cegamente a recorrer a uma lógica esquizofrénica à medida que ia alargando o conteúdo dos contractos administrativos. Aí surge um dos personagens fulcrais para a nossa história, chamada de União Europeia, vindo uniformizar a questão através das suas directivas criando um regime base de contratação pública. Este regime renuncia às questões francesas deixando de distinguir contractos públicos e privados, apenas um impera: o contencioso de contrato público que corresponde ao exercício da função administrativa, sendo meramente procedimental. Estes eventos por parte da União Europeia decorrem nos anos 90, mas como uma bela novela interrompida pela publicidade constante, apenas vai surgir em Portugal em 2015 com a elaboração do CPA, possuindo regras de natureza material e substantiva que advêm de directivas europeias, dessa forma estabelecendo um regime de contratação pública. 

Isto faz surgir um personagem novo na nossa novela, o Código de Contractos Públicos, sendo uma personagem nova que vai ser uma excepção ao resto do enredo. Para apaziguar a carga da nossa novela o legislador passou a intitular os contractos públicos de contractos administrativos. Dessa forma aparentando remover a esquizofrenia, ainda que contrariado por alguma doutrina que se mantinha agarrada a episódios anteriores continuando a intitular os contractos como “contracto administrativo”, gerando alguma confusão. Continuando um pouco mais ao longo da nossa história em 2004 o legislador estabelece uma grande abertura as diversas realidades conceptuais e normas jurídicas que têm como objectivo a tutela do interesse público. É-nos óbvio que a nossa história tem como assente que o nosso legislador tomou um caminho contraditório, o legislador no CPA e CPTA introduziu restrições às normas de procedimento e contencioso que na verdade não modificam a fundo a nossa história mas mantém a esquizofrenia que já podia ter cessado. Em 2014 surgem directivas europeias que reforça a ideia que não faz sentido manter distinções onde se estabelece regras mais exigentes para todos os contractos da administração, assim produz um alargamento dos contractos passando a incluir as concessões dessa forma garantindo um alargamento dos meios económicos. No entanto à boa tradição de uma novela que encara o espirito Português, esta mataria foi deixada para o fim do episódio e agora já estamos noutra temporada sem que a directiva tenha sido transposta, e que se crê que só o será quando os produtores da novela receberem uma sanção do parte da emissora europeia.

Quer por força da doutrina (que tem reclamado veemente por isso) quer pela influência europeia, tem vindo a haver um progressivo alargamento do contencioso contratual.

Será possível enquadrar como personagem os particulares dentro do contencioso? Tendo em conta que a referecia que se faz é apenas enquanto parte então não é impossível introduzi-los na relação jurídica material, tendo isso em conta o legislador em 2004 e 2015 actuou no sentido de produzir o alargamento da relação jurídica, da acção popular e acção pública. Quanto a quem possui legitimidade para actuar na nossa novela, o legislador considerou que quem foi afectado pelas clausulas contratuais possui legitimidade para actuar. 

Os contractos são realizados entre uma administração e uma parte, podendo afectar sujeitos que podem ser considerados partes, se faz sentido falar nisso há dificuldade em conceber um alargamento a um sujeito que só acha que se põe em causa a legalidade do interesse público, sem estarem preenchidos os demais requisitos. se não tem interesse na discussão não faz sentido que o actor popular esteja inserido entre as demais entidades dotadas de legitimidade. 

Assim podemos ter uma melhor noção da nossa novela que se tem mostrado cheia de curvas e contra curvas e cujo futuro constantemente influenciado pelo Direito Europeu não o torna certo. Será que haverá mais episódios? Então não percas o próximo episódio porque nós também não. 

Bibliografia:

Aulas de Contencioso Administrativo

Francisco Cachão Coelho - 140112055