Silêncio Administrativo, que significado lhe dar?

Silêncio da Administração,

Que significado lhe dar?

Que fazer à pretensão,

Deste particular?

Conteúdo negativo? 

Oh, que aflitivo!

Conteúdo positivo?

Oh, que apelativo!

O legislador deixou tudo definido:

Indeferimento tácito como regra

E recurso à impugnação garantido.

Em 2002, surge a acção de condenação,

Tutela plena dos direitos assegurada.

Fica afastado o indeferimento tácito, então

Opinião dos Professores justificada.

E que dizer do acto tácito de deferimento?

Será ele incompatível?

Discussão doutrinal em movimento,

Solução legal compreensível.

Em 2002 surgiu a acção administrativa especial de condenação da Administração à prática de um acto devido.

Acto devido que, nas palavras do Professor Vieira de Andrade, consiste no acto administrativo que, na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido pelo órgão da Administração e não foi, quer tenha havido uma pura omissão ou uma recusa da respectiva prática, quer quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão”. (1)

Surgiu esta acção administrativa em nome do princípio da tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos dos particulares em face da Administração consagrado no artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) e foi vista como uma das grandes inovações do Contencioso Administrativo trazidas pela Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), na medida em que, na lógica do Contencioso Clássico, o juiz apenas tinha poderes de anulação de actos administrativos, não sendo concebível a possibilidade de o mesmo condenar ou dar ordens à Administração. 

Neste sentido, representa a evolução para um Contencioso Administrativo centrado na pretensão do particular (à semelhança do Contencioso Alemão, de cariz subjectivista), afirmação esta confirmada pelo artigo 66º/2 do CPTA, uma vez que o objecto do processo corresponde ao direito subjectivo do particular que foi lesado pela omissão ou recusa ilegal da Administração.

Assim, o seu surgimento afronta directamente as realidades traumáticas do passado.

Embora a violação do princípio da separação de poderes tenha sido invocada pelos autores clássicos, este argumento não procede uma vez que o juiz não se substitui à Administração quando a condena a praticar o acto administrativo devido, havendo apenas uma condenação da Administração ao cumprimento da lei. (2)

Existem duas modalidades de acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido: a condenação da Administração à pratica de um acto administrativo ilegalmente omitido e a condenação da Administração à prática de um acto administrativo ilegalmente recusado.

Assegura-se, neste sentido, um âmbito alargado de condenação da Administração à prática do acto legalmente devido pois a mesma tem lugar quer relativamente à total inércia da Administração quer relativamente à adopção de um acto de conteúdo negativo ilegal.

No que diz respeito à primeira modalidade da acção de condenação da Administração à prática do acto devido supra mencionada, cumpre analisar as soluções que se apresentavam antes de 2002.

Ao silêncio da Administração, seria atribuído conteúdo positivo (acto tácito de deferimento nos termos do artigo 108º do CPA) ou conteúdo negativo (acto tácito de indeferimento nos termos do artigo 109º do CPA).

Na lógica de um “Contencioso reactivo” que apenas reagia perante actuações da Administração, exigia-se a prática de actos administrativos susceptíveis de ser levados a juízo.

Este modelo apresentava como inconveniente a possibilidade de a Administração omitir um comportamento de forma ilegal, fugindo, consequentemente, ao controlo jurisdicional.

Para reagir a esta situação, foi criada a figura do acto tácito de indeferimento.

A regra era, portanto, a de que ao silêncio da Administração corresponderia um indeferimento tácito das pretensões dos particulares.

Dispunha o artigo 109º do CPA que se presumia indeferida a pretensão do particular e consequentemente se admitia o recurso ao meio legal de impugnação quando, decorrido o prazo para a emissão de decisão relativa a essa mesma pretensão, o órgão administrativo competente nada fizesse. Nos termos do nº2 do referido artigo, o prazo geral de produção do indeferimento tácito era de 90 dias.

Com o aparecimento desta acção administrativa especial, outro entendimento não poderia ser seguido que não o de considerar tacitamente derrogado o disposto no artigo 109º do Código do Procedimento Administrativo (doravante CPA) quando fixava a presunção legal do conteúdo negativo do acto ilegalmente omitido pela Administração, na medida em que a sua utilidade prática ficava, agora, reduzida a zeros.

Na opinião dos Professores Vasco Pereira da Silva e Mário Aroso de Almeida, devia o artigo 109º CPA passar a ser interpretado no sentido de a falta de decisão administrativa conferir ao interessado a possibilidade de lançar mão deste meio de tutela jurisdicional. (3) (4)

No entender do Professor José Manuel Sérvulo Correia, “o objecto adstrito pelo CPTA à ação de condenação à prática de acto administrativo devido veio esvaziar de função útil a figura do indeferimento tácito. (…) Sendo, pois, o nº1 do artigo 109º do CPA incompatível com estes novos preceitos, deve ser considerado revogado por eles.” (5)

A omissão da Administração perante um requerimento do interessado passaria a ser tratada como “omissão pura e simples”. (6)

Efectivamente, já não seria necessário ficcionar a existência de um acto de conteúdo negativo tomado como fundamento de uma acção de impugnação, cuja anulação do mesmo seria também uma ficção, uma vez que o particular dispunha agora de um meio contencioso adequado a reagir contra a omissão ilegal da Administração.

O indeferimento tácito, que consistia num meio de assegurar ao particular o exercício de uma garantia jurisdicional, isto é, surgia como mecanismo prévio à possibilidade de reacção do particular perante o silêncio da Administração, apresentava-se, de facto, como desprovido de utilidade prática. 

Uma vez criado um meio processual que assegura ao particular a condenação da Administração à prática de um acto legal, deve ser afastado o recurso à impugnação de um acto administrativo ficcionado. Até porque a impugnação contenciosa de um acto ficcionado não confere maior garantia ao particular comparativamente àquela que é assegurada pela acção de condenação à prática de acto devido.

Nas palavras do Professor Mário Aroso de Almeida, “a partir do momento em que se deixa de fazer depender o acesso à jurisdição administrativa da existência de um ato administrativo passível de impugnação, deixa de ser necessário ficcionar a existência de um tal ato nas situações em que ele não exista.” (7) (8)

Além do mais, considerando o disposto na lei, o mesmo resultado seria alcançado.

Ao abrigo dos artigos 67º/1, alínea a) e 51º/4 do CPTA, fica excluída a possibilidade de utilização de um meio impugnatório, de anulação, como modo de reacção contra as situações de incumprimento omissivo do dever de praticar actos administrativos. (9)  Nestas situações, deve o particular propor uma acção de condenação da Administração à prática de acto devido e não uma acção de impugnação, devendo pois o tribunal convidar o autor a sanar a irregularidade do seu pedido, caso este recorra à do acto anulação.  

Foi esta constatação óbvia que levou a que, no CPA de 2015, fosse expressamente revogado o artigo 109º CPA, não havendo, pois, lugar a actos tácitos de indeferimento resultantes da inércia da Administração Pública.

Cabe agora atender ao disposto nos artigos 13º e 129º CPA.

Nos termos do artigo 13º/1 do CPA que consagra o princípio da decisão, os órgãos da Administração Pública têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados. 

Apenas será dispensado o dever de decisão quando, há menos de dois anos, contados da data da apresentação do requerimento, o órgão competente tenha praticado um acto administrativo sobre o mesmo pedido, formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos, conforme dispõe o nº2 do referido artigo.

É pois o incumprimento deste dever de decisão que permite aos particulares recorrerem aos meios de tutela jurisdicional adequados a fim de salvaguardar as suas pretensões, que, actualmente, consiste na acção de condenação à prática do acto devido, nos termos dos artigos 66º e seguintes do CPTA, tal como determina o artigo 129º do CPA,

Questão importante era ainda a de saber se se justificava preservar o ato de deferimento tácito após a reforma do Contencioso Administrativo, isto é, se o pedido de condenação também poderia ter lugar nos casos em que a lei determina que a omissão administrativa equivale ao deferimento tácito da pretensão do particular.

O artigo 108º do CPA continha uma presunção legal nos termos de que ao silêncio administrativo correspondia um acto administrativo de conteúdo positivo, favorável à pretensão do particular, quando a prática de um acto administrativo ou o exercício de um direito por um particular dependessem de aprovação ou autorização de um órgão administrativo.

O deferimento tácito constituía uma situação excepcional, correspondente apenas aos casos taxativamente elencados na lei. Efectivamente, nos domínio das autorizações e aprovações administrativas, a lei associava à inércia da Administração uma presunção de assentimento.

Citando o Professor João Tiago Silveira, o deferimento tácito “é o acto ficcionado através do qual se concede ao particular, nos casos e condições legalmente previstas, o correspondente à sua pretensão, na sequência do decurso de um lapso temporal sem que a Administração se tenha pronunciado sobre a mesma”. (10)

Defende o Professor João Tiago da Silveira que, embora seja de admitir a derrogação tácita da figura do indeferimento tácito após o surgimento da acção de condenação da Administração à prática de acto devido, mesmo entendimento não deve ser seguido relativamente ao acto tácito de deferimento. 

Atenta o facto de o deferimento tácito ser uma figura do procedimento administrativo e não do Contencioso Administrativo no sentido em que este é um mecanismo que pretende “evitar que o particular seja onerado com a inércia administrativa” e não, como acontece com o indeferimento tácito, a “permitir o acesso aos tribunais face à inércia da Administração”. Acresce, na opinião do Professor que o fim das normas que regulam esta acção administrativa especial é o de prever uma reacção contenciosa e não conferir uma protecção do particular face ao silêncio administrativo. (11) Com efeito, defende que a Reforma do Contencioso criou apenas uma acção administrativa como forma de reacção ao silêncio da Administração, nos casos em que não se forme um acto tácito de deferimento.

O Professor Carlos Cadilha propõe, em consequência do surgimento da acção de condenação da Administração à prática de acto devido, a eliminação do acto tácito e consequente revogação do artigo 108º CPA. (12)

O Professor Mário Aroso de Almeida, por sua vez, qualifica o deferimento tácito como “uma presunção legal através da qual a lei extrai da conduta de inércia da Administração o efeito jurídico de um deferimento que substitui, para todos os efeitos, o acto administrativo de sentido positivo que foi omitido”. (13)  Deste modo, afirma o Professor que, perante uma situação de deferimento tácito, não haveria lugar à propositura de uma acção de condenação da Administração à prática de acto devido na medida em que o acto se produziu por efeito da lei.

Seguindo o entendimento do Professor Sérvulo Correia, não existe qualquer incompatibilidade entre o instituto do deferimento tácito e o novo meio processual. Defende, em encontro com o Professor Mário Aroso de Almeida, que havendo indeferimento tácito, o acto já existe pelo que a acção de condenação à prática do acto administrativo com o mesmo conteúdo enfermaria de impossibilidade do objecto. Afirma o Professor que “daí não resulta, em princípio, qualquer prejuízo para a efectividade da tutela, visto que o deferimento tácito pode ser um instrumento mais garantístico do que a possibilidade de interposição de uma acção de condenação à prática do acto devido. Na verdade, o deferimento tácito fornece, tendencialmente, uma solução mais completa e rápida para o problema do particular”. (14)

Importa, no entanto, atender à opinião sustentada pelos Professores Vasco Pereira da Silva e Rita Calçada Pires, no sentido de se defender que o deferimento tácito não é um acto administrativo pelo que não deveria ficar afastada a possibilidade de ser proposta uma acção de condenação. (15) (16)

Sustenta, ainda assim, o Professor Vasco Pereira da Silva, cuja opinião merece total acolhimento, que, ainda que se admitisse que da omissão administrativa conducente ao deferimento resultava um acto administrativo, tal não seria suficiente para afastar a possibilidade de ser proposta a acção de condenação à prática de acto devido. 

Ainda nesse caso, poder-se-iam identificar duas situações de admissibilidade do pedido de condenação, tendo em conta o âmbito de aplicação da respectiva acção administrativa. Em primeiro lugar, a situação em que do deferimento tácito não decorre a satisfação integral da pretensão do particular, podendo esta mesma hipótese reconduzir-se a um caso de acto parcialmente desfavorável e, portanto, susceptível de constituir objecto de uma acção de condenação. Em segundo lugar, a situação em que, tratando-se de uma relação jurídica multilateral, o deferimento tácito é apenas favorável a uma parte, podendo, por isso, uma outra parte titular da respectiva relação propor uma acção de condenação na medida em que, da sua perspectiva, o acto de deferimento tácito é de conteúdo negativo. (17)

Actualmente, afigura-se, apesar de tamanha discussão doutrinal, que o artigo 128º do CPA admite a produção de actos tácitos de indeferimento, nos termos previstos na lei. Neste sentido, apesar da existência da acção administrativa de condenação à pratica de acto comum, tal hipótese parece não ficar afastada.

(1)  VIEIRA DE ANDRADE, A justiça administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pág. 231

(2) SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise, Almedina, 2008, pág. 377 e 378

(3) SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise, Almedina, 2008, pág. 397

(4) Caderno de Justiça Administrativa, nº 34, Julho/Agosto 2002 - Implicações de Direito Substantivo da Reforma do Contencioso Administrativo - Mário Aroso de Almeida - pág. 70

(5) Caderno de Justiça Administrativa, nº 54, Novembro/Dezembro 2005 - O incumprimento do dever de decidir - José Manuel Sérvulo Correia - pág. 16

(6) Caderno de Justiça Administrativa, nº 34, Julho/Agosto 2002 - Implicações de Direito Substantivo da Reforma do Contencioso Administrativo - Mário Aroso de Almeida - pág. 69

(7) Caderno de Justiça Administrativa, nº 34, Julho/Agosto 2002 - Implicações de Direito Substantivo da Reforma do Contencioso Administrativo - Mário Aroso de Almeida - pág. 69

(8) ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 167

(9) Caderno de Justiça Administrativa, nº 34, Julho/Agosto 2002 - Implicações de Direito Substantivo da Reforma do Contencioso Administrativo - Mário Aroso de Almeida - pág. 69

(10)  SILVEIRA João Tiago, O deferimento tácito, Coimbra Editora, pág.101

(11) SILVEIRA, João Tiago O deferimento tácito, Coimbra Editora, pág. 255

(12) CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Caderno de Justiça Administrativa nº 28 - O silêncio Administrativo, página 36

(13) ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 166

(14) Caderno de Justiça Administrativa, nº 54, Novembro/Dezembro 2005 - O incumprimento do dever de decidir - José Manuel Sérvulo Correia - pág. 30

(15)  SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise, Almedina, 2008, pág. 398

(16) Rita Calçada Pires, O Pedido de Condenação à Prática de Ato Administrativo Legalmente Devido – Desafiar a Modernização Administrativa?, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 75

(17)  SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise, Almedina, 2008, pág. 400 a 402

Bibliografia:

Caderno de Justiça Administrativa nº 54, Novembro/Dezembro 2005 - O incumprimento do dever de decidir - Professor José Manuel Sérvulo Correia

Caderno de Justiça Administrativa nº 28, Julho/Agosto 2001- O silêncio Administrativo - Professor Carlos Alberto Fernandes Cadilha

Caderno de Justiça Administrativa nº 34, Julho/Agosto 2002 - Implicações de Direito substantivo na reforma do Contencioso Administrativo - Professor Mário Aroso de Almeida

PEREIRA, Vasco da Silva, O Contencioso no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina. 

SILVEIRA, João Tiago, O diferimento Tácito, Coimbra Editora, Reimpressão, 2004. 

ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., Almedina, 2005

PIRES, Rita Calçada, O Pedido de Condenação à Prática de Ato Administrativo Legalmente Devido – Desafiar a Modernização Administrativa?, Almedina, Coimbra, 2004

Madalena Reynolds, nº 140113065