Recurso hierárquico necessário – um pressuposto processual?

Recurso hierárquico necessário – um pressuposto processual?

O recurso hierárquico apresenta-se como uma realidade que se enquadra no plano das garantias administrativas dos particulares e que constitui um dos meios a estes atribuídos pela ordem jurídica para que se protejam contra os abusos e ilegalidades da Administração Pública. Mas será que o recurso hierárquico necessário pode ser considerado um pressuposto processual?

O professor Freitas do Amaral define o recurso hierárquico como “o meio de impugnação de um ato administrativo, que tenha sido praticado por um órgão subalterno, perante o respetivo superior hierárquico, a fim de obter deste a revogação, modificação ou substituição do ato recorrido“[1]. Assim, existindo um recurso hierárquico necessário e estando em causa um ato praticado por um subalterno, o impugnante seria obrigado a recorrer hierarquicamente desse ato, num primeiro momento, para que, se assim o desejasse, pudesse, posteriormente, recorrer contenciosamente do referido ato.

Como sabemos, o contencioso tradicional tinha uma visão limitada do ato suscetível de recurso, pelo facto de apenas admitir possibilidade de recurso contencioso em relação aos atos definitivo e executórios. A construção teórica iniciada pelo Professor Marcelo Caetano e seguida pelo Professor Freitas do Amaral apontava para o facto de as características do ato administrativo, enquanto manifestação máxima de autoridade administrativa, conter todos os poderes que correspondiam ao poder administrativo. Entendiam os referidos autores que o ato era definitivo, visto que correspondia à manifestação da vontade última da Administração Pública, decisão essa que definia o direito do particular no caso concreto, e executório, já que correspondia ao exercício do privilégio de execução prévia, o que significava que o ato era suscetível de imposição coativa mesmo contra a vontade dos particulares. Porém, se tivermos em atenção a maioria dos atos da Administração Infraestrutural e Prestadora, o que os caracteriza não é a definição do direito aplicável aos particulares pela Administração, mas antes a utilização do direito como um meio que visa atingir o fim da justiça administrativa, revelando-se esta visão tradicional ultrapassada. Não obstante, é relevante para a discussão referir a teoria da tripla definitividade apresentada pelo professor Freitas do Amaral, que abrangia a definitividade horizontal, a definitividade vertical e a definitividade material[2]. Importa aqui, em particular, a definitividade vertical. De acordo com esta vertente da tripla definitividade, é preciso ter presente que o órgão que pratica o ato definitivo em sentido horizontal é o órgão da administração situado num certo nível hierárquico, sendo apenas definitivos os atos praticados por aqueles que, em determinado momento, ocupam o topo de uma hierarquia. Isto significa que, havendo a exigência de um recurso hierárquico necessário, não poderia o particular partir para a impugnação contenciosa do ato sem primeiro obter a definitividade vertical do ato administrativo, recorrendo hierarquicamente numa primeira via, sob pena de o recurso contencioso não ser admissível sem este primeiro passo se verificar.

O professor Vasco Pereira da Silva defendia que ”a exigência de um prévio esgotamento das garantias administrativas como condição de acesso aos tribunais constituía, de resto, umas das mais persistentes manifestações dos “traumas da infância” do Contencioso Administrativo, enquanto resquício dos tempos do administrador-juiz”[3]. Vai ainda mais além, defendendo a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário apresentando diversos argumentos nesse sentido. Em primeiro lugar, argumenta o professor que a existência de recursos hierárquicos necessários não é nada mais do que um resquício dos tempos da ausência da separação de poderes na infância traumática do direito administrativo, na medida em que há uma clara confusão entre o poder jurisdicional e o poder administrativo, impondo que o particular obtenha uma decisão de um superior hierárquico primeiramente, ao invés de a obter, de imediato, através de um juiz. Estamos, então, perante uma manifesta violação do princípio da separação de poderes, sendo, por isso, esta garantia administrativa dos direitos dos particulares considerada, a seu ver, inconstitucional. Acrescenta ainda, que o artigos 20º e 268º, número 4, da Constituição da República Portuguesa, são também indubitavelmente violados, uma vez que que o recurso hierárquico necessário constitui uma violação ao princípio da tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, já que, numa primeira via, o direito de acesso aos tribunais é condicionado pela necessidade do uso desta garantia administrativa, não podendo o recurso contencioso ser admissível, sem que esta exista previamente. Ademais, o prazo de decisão do recurso hierárquico de trinta dias, que consta do artigo 198º, número 1, do novo CPA, reduz o prazo de três meses para recorrer ao tribunal para um mês, já que tal não pode ser feito sem que haja antes uma impugnação hierárquica necessária. A doutrina contrária apresentava contra-argumentos facilmente refutáveis no entender do professor Vasco Pereira da Silva, designadamente o facto de o recurso hierárquico necessário poder ser visto como uma vantagem para a não sobrecarga dos tribunais, argumento este que é facilmente afastado, visto que o processo, em princípio, acabará por chegar ao tribunal, sendo a sua chegada apenas adiada pela impugnação hierárquica necessária.

A verdade é que, com a reforma de 2004, o Código de Processo dos Tribunais Administrativos afasta de forma inequívoca a necessidade do recurso hierárquico como pressuposto de impugnação contenciosa dos atos administrativos. Isto deve-se ao facto de o artigo 51º do referido diploma se consagrar a impugnação contenciosa de qualquer ato administrativo que seja suscetível de lesar direitos ou interesses dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa. Não havendo qualquer referência à necessidade de recurso hierárquico, esta figura deve considerar-se afastada pela legislação contenciosa. Há que atentar ainda ao número 4 do artigo 59º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, que atribui um efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa face ao recurso a garantias administrativas por parte dos particulares. Desta forma, o particular pode, de forma facultativa, recorrer hierarquicamente da decisão, sem ver precludido o seu direito de impugnação contenciosa pelo decurso do prazo. Por último, o número 5 do artigo supramencionado ao estabelecer que “a suspensão de prazo prevista no número anterior não impede o interessado de proceder à impugnação contenciosa do ato na pendência da impugnação administrativa”, não deixa qualquer dúvida quanto à distinção entre o recurso hierárquico, enquanto garantia administrativa e o recurso contencioso, enquanto manifestação do direito de acesso à justiça por parte do particular. Por estas razões, no entendimento do professor Vasco Pereira da Silva, os recursos hierárquicos deveriam ser sempre facultativos, revelando-se sempre “desnecessários”, mas passando a ser agora também sempre “úteis” [4].

Atualmente, não existe, nas normas do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, nenhuma referência quanto ao recurso necessário enquanto pressuposto processual. Isto significa, na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, que a regra do recurso hierárquico necessário foi afastada pelo diploma em causa. Contrariamente, o professor Mário Aroso de Almeida[5] recorre à teoria compromissória, para justificar que efetivamente Código de Processo dos Tribunais Administrativos procede à revogação da regra geral da exigência do recurso hierárquico. Ainda assim, considera o professor que essa revogação não implica a revogação de eventuais regras especiais que estabelecessem tal exigência. Está aqui implícita a ideia de que a exigência do recurso hierárquico deixara de ser regra para passar a ser exceção nos casos pelo legislador, quer anteriormente, quer, por ventura, posteriormente previstos. O professor Vasco Pereira da Silva, no âmbito desta discussão, em primeiro lugar, admitiu que houve uma revogação do Código de Procedimento Administrativo por parte do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, sendo que as normas que no passado previam a título especial o recurso hierárquico necessário, não eram especiais mas excecionais, uma vez que tratavam da confirmação da regra geral. Com efeito, tudo é revogado. Por essa razão, só daí para a frente é que o legislador poderia entender que talvez pudessem existir, a título excecional, novas normas que previssem o recurso hierárquico necessário.

Filipa Mendes Baptista da Costa Cabral (Nº 140113050)

[1] DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, cit., p. 766.

[2] DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, pp. 315 e ss.

[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, p. 347.

[4] VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, p. 352.

[5] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, p. 147