Quando um não quer, dois não brigam

Os traumas que o Código nunca ultrapassou. Uniformizar, problematizar, simpatizar, compatibilizar ou, não será mesmo, uma questão de traumatizar? 

As transformações introduzidas pela reforma do Contencioso Administrativo no universo da contratação pública representam uma espécie de “retorno às origens”, possibilitando um novo recomeço da dogmática administrativa. Foi da Justiça Administrativa que nasceu a clássica dicotomia entre contrato administrativo e contrato de direito privado da Administração. Aquilo que se entende por contrato submetido a um regime de direito público, que corresponde ao universo da justiça administrativa, é uma longa e traumática história do Contencioso. Com base na Teoria da Atuação Pública, surgiram uma seria de construções esquizofrénicas que mostravam um conjunto de contradições relativamente ao modo de conceber a contração no quadro do domínio público. Em resultado desta evolução procura-se justificar a divisão esquizofrenia do universo contratual, distinguindo:

- Os ditos contratos administrativos que correspondem ao exercício de privilégios exorbitantes ou de poderes especiais da Administração que exigem um especifico regime jurídico – substantivo e processual.

- Dos ditos contratos de direito privado da Administração que são simples contratos em que as autoridades administrativas atuavam ser o seu poder de autoridade e atuavam como simples privados (no âmbito da denominada gestão privada), pelo que o respetivo regime jurídico (também aqui substantivo e processual) deveria ser idêntico ao de qualquer outro contrato.

A própria noção de contrato administrativo assentava duma dualidade esquizofrénica, pois o contrato administrativo é simultaneamente e contraditoriamente visto como um acordo de vontades ou como um negócio jurídico bilateral celebrado entre a Administração e os particulares, mas também como o exercício de poderes unilaterais exorbitantes ou autoritários por parte das autoridades públicas. Assim, o contrato administrativo é ao mesmo tempo bilateral e unilateral, consenso de vontades e supremacia (ou submissão) de uma parte em face da outra, instrumento de cooperação e mecanismo de sujeição.

Nestes termos, a separação esquizofrénica entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração tinha consequências de NATUREZA SUBSTANTIVA e PROCESSUAL. Do ponto de vista substantivo, considerava-se dever existir um regime jurídico especial de direito público para os contratos administrativos e outro comum de direito privado para os demais contratos em que interviesse a Administração. A especialidade dos contratos administrativos assentava na ideia de que, por intermédio deles, as autoridades públicas na deixavam de exercer prerrogativas exorbitantes ou poderes autoritários que estava de acordo com certa visão clássica que entendia o Direito Administrativo como um conjunto de exceções ao direito comum. Do ponto de vista contencioso, a natureza do contrato administrativo implicava que os litígios relativos à sua interpretação, validade ou execução fossem da competência dos tribunais administrativos, enquanto que os contratos de direito privado da Administração eram da competência dos tribunais comuns.

Citando a Professora Maria João Estorninho “o próprio facto de a doutrina, ao fim de tantos anos de esforço, não ter conseguido encontrar o tal critério único que permitiria distinguir contratos administrativos e contratos privados é (…) a prova irrefutável de que ele não passava de um mito e de que tal dicotomia, tal distinção, tendo resultado de um “acaso histórico” é absolutamente artificial e não corresponde em nada à realidade”.¹

Também o Professor Marcelo Caetano adota a dicotomia francesa e no quadro, quer da doutrina quer na legislação esta dicotomia encontra legislação. Havia contratos que pela sua importância eram contratos administrativos tendo um regime de direito comum e havia contratos da Administração regulados pelo Direito Civil e submetidos a um controlo por parte dos tribunais judiciais. Há uma realidade que se cristaliza do ponto de vista jurídico e era difícil encontrar um critério para estes contratos, mas eram critérios insuficientes, como o critério das cláusulas exorbitantes, poderes de autoridade e também o chamado critério do ambiente de direito público, isto é conjunto de realidade que não são normas e que constitui um ambiente público. Para o Professor Vasco Pereira da Silva substituir um critério lógico por um critério como o do ambiente de direito púbico é substituir a lógica pelo olfacto²

O momento que todos esperavam: da evolução espera-se uma nova solução, mas o caminho foi feito com muita pouca precaução…

Fazendo uma viagem no tempo, nem sempre se admitiu a possibilidade de a Administração Pública se vincular através de contratos: na época do Estado Liberal a ligação entre a atividade administrativa pública e a ideia de autoridade, levou a que se considerasse que a unilateralidade era característica da administração, sendo que a lógica da contratação era de todo desfavorável. Naturalmente, hoje em dia, em plena Administração Infraestrutural, num período em que a Administração desenvolve atividades cada vez mais diversificadas, muitas delas de prestação e de conformação, e intensifica o apelo à colaboração dos cidadãos na prossecução dos interesses público, tais reservas deixaram de fazer sentido. Todos nos sabemos que é cada vez mais generalizada a utilização, por parte da Administração Pública, de formas contratuais enquanto modo normal de exercício da função, ao lado de uma multiplicidade de outras formas de atuação, tais como atos administrativos, planos e outras normas administrativas, atos de direito privado, atuações informais, técnicas e operações materiais, dando origem a um “movimento convergente através do qual se tem vindo a reconhecer que nem o contrato administrativo é tao exorbitante quanto isso, nem os contratos privados da Administração são exatamente iguais aos contratos celebrados entre particulares, o que reflete, desde logo, uma eventual aproximação entre tosos os contratos da administração”.³ Esta generalização decorrente da prática para a realidade contratual dá origem a duas premissas que a doutrina nos anos 80 desenvolve e procura teorizar do ponto de vista jurídico⁴, uma vez que, por um lado, nem os contratos ditos administrativos eram assim tão diferentes dos outros contratos não havendo nada de exorbitante porque as causas do contrato resultavam ou da lei ou do acordo das partes e, por outro lado, os contratos ditos privados da Administração não eram tão privados quando isso porque havia aspetos de cariz público envolvido como o dinheiro público e o poder público.

Assim, era completamente necessário, para acabar de vez com todos estes traumas, a criação um regime uniforme para toda a contração em que intervêm a Administração Pública.⁵ Esta nova tendência no sentido da unidade de tratamento de toda a atividade contratual da Administração é, por um lado, ação da doutrina e, o por outro lado, influência do Direito Europeu. É inegável que, em Portugal, o fenómeno da europeização tenha sido um importante eixo de transformação do Contencioso Administrativo português da ótica da contratação pública, uma vez que, o Direito Europeu veio, de forma mais nítida, permitir a aproximação de todas as formas contratuais no exercício da função administrativa, assim como o reconhecimento da necessidade de se estabelecerem regras jurídicas aplicáveis todos os países europeus de modo a saltar a barreira das fronteiras conceptuais nacionais. Daqui resultou o surgimento de múltiplas fontes de Direito Administrativo Europeu, privilegiando a forma da Diretiva⁶, que estabelecem um regime comum de contratação pública, tanto ao nível substantivo e de procedimento como de processo.

A lógica das meias tintas

Citando o Professor Vasco Pereira da Silva “o atual Código dos Contratos Públicos⁷ fica a meio caminho entre a adoção de um conceito genérico de contrato público, em sentido europeu, e a manutenção da dualidade esquizofrénica originária”⁸. Assim, por um lado, o legislador estabelece pela primeira vez no Direito Administrativo nacional, uma disciplina geral completa (tanto procedimental como material) de todos os contratos em que intervém a Administração, ao mesmo tempo que uniformiza e simplifica a tipologia e a tramitação dos procedimentos pré contratuais e racionaliza o regime material da contratação pública. Por outro lado, o CCP persiste em manter a dualidade conceptual esquizofrénica entre contratos administrativos e outros contratos da administração.

É possível concluir que, a matéria do contencioso contratual não é mais do que uma matéria de avanços e recuos: em 2004 uma aproximação à lógica unitária, em 2008 o legislador alargou o universo dos contratos, mas ficou pela lógica de “meias tintas” e em 2015 houve um recuo que levou ao regresso aos conceitos tradicionais.

Oh legislador, porque tanto avanças e recuas!

No meio destas andanças, fica a lembrança e a esperança

De outros dias de bonança.

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[1] Cfr., Maria João Estorninho, “Requiem pelo Contrato Administrativo”, Almedina, Coimbra, 1990, pág. 72.

[2] Cfr., Vasco Pereia da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Ensaio sobre as Ações no Novo Procedimento Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2005, pág. 480. 

[3] Cfr., Maria João Estorninho, “Requiem pelo Contrato Administrativo”, Almedina, Coimbra, 1990, pág. 15.

[4] Quer em França, Espanha e Itália surge esta discussão, tal como em Portugal.

[5] Como partidários desta solução unitária temos a Professora Maria João Estorninho, o Professor Vasco Pereira da Silva, Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado Matos e João Caupers. Contra tal solução e mantendo a dualidade temos o Professor Diogo Freitas do Amaral, José Carlos Vieira de Andrade e Rogério Soares.

[6] Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 Março de 2004 relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras pública, fornecimento público e serviços. Esta diretiva foi transposta através do Código dos Contratos Públicos (DL nº18/2008 de 29 Janeiro; Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 Março de 2004 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, energia, dos transportes e dos serviços públicos; Diretiva nº 89/665/CEE;

[7] Decreto Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro

[8] Cfr., Vasco Pereia da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Ensaio sobre as Ações no Novo Procedimento Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2005, pág. 487. 

Carolina Carvalho dos Santos

Nº 140113113

 Bibliografia:

- VASCO PEREIA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Ensaio sobre as Ações no Novo Procedimento Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2005.

- MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Requiem pelo Contrato Administrativo”, Almedina, Coimbra, 1990.

- MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Uma oportunidade perdida. Breve apreciação crítica do Anteprojeto de agosto de 2016 de revisão do Código dos Contratos Públicos”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº118, Julho/Agosto 2016

- Apontamentos das aulas teórico-práticas de Contencioso Administrativo lecionadas pelo Professor Vasco Pereira da Silva.