Quando o legislador fecha uma porta, abre sempre uma janela - Um Contencioso das Partes

Com a sua jurisdição plena o contencioso administrativo libertou-se do pecado original – ter sido um contencioso privativo da administração. Apesar do batismo, o recurso de anulação mantinha-se ligado ao poder administrativo. Nascido da lógica do modelo francês o contencioso era por natureza de tipo objetivo destinando-se apenas à verificação da legalidade da atuação administrativa.

O particular, de acordo com a lógica tradicional, não possuía direitos em face da administração. Era um administrado portanto, quando ia a juízo era para ajudar a administração para a busca das melhores soluções e cumprimento da lei. Como HAURIOU indica: “a posição do particular no processo era a “de um ministério público, efetuando a repressão de uma infração”. A administração era considerada como uma autoridade recorrida em posição similar ao juiz e este, estava proibido de dar ordens à administração. Assim sendo o particular não era considerado parte. Apenas se encontrava em juízo para colaborar com a administração com a finalidade de obter uma atuação administrativa mais consentânea com a lei.

Esta realidade significava que o particular não podia atuar para a defesa de direitos ou de interesses próprios já que, do ponto de vista substantivo, não se considerava que entre o particular e a administração pudesse existir uma relação jurídica. Quanto muito estávamos perante uma “relação de poder”. Como afirma ERICHSEN-MARTENS a posição do particular era de “um puro objeto do poder soberano”. Tudo isto correspondia a uma forma de entendimento do Direito Administrativo que não é a adequada nos dias de hoje. Corresponde ao trauma do Direito Administrativo.

O atual entendimento acerca das relações que se estabelece entre o Estado e o indivíduo decorre de uma opção constitucional assente na dignidade da pessoa humana, no indivíduo como titular de posições jurídicas substantivas relativamente à administração, sujeito de direito, que vincula diretamente os poderes públicos. Como reflexo deste novo entendimento, o legislador preocupado (com esta visão de que o particular não estava em juízo para proteger os seus direitos - lesados pela ação da administração - mas sim para defesa da legalidade e do interesse público) veio consagrar na Constituição da República Portuguesa no seu artigo 20º, nº1 e 268º, nº4 e nº5 o direito fundamental de acesso à justiça e a tutela dos direitos dos privados. Tal não podia deixar de ter consequências no processo administrativo.

Atualmente o Código de Processo nos Tribunais Administrativos consagra no artigo 6º o princípio da igualdade afastando de forma definitiva os resquícios do modelo objetivista. Fica assim aberta a possibilidade do tribunal sancionar os comportamentos dos particulares como os da administração (mecanismo da litigância de má-fé). Esta igualdade é ainda complementada pelas regras do artigo 8º que estabelece os princípios da cooperação e da boa-fé processual: das partes com os magistrados (nº1), evitar diligências e dilações inúteis (nº2) e facultar ao tribunal os elementos de prova e atuações supervenientes no decurso do processo (nº3) suscetíveis de afetar a relação litigada (nº4).

Esta ideia de um contencioso das partes vem também presente no artigo 9º que se refere à legitimidade processual e, com este novo entendimento do particular como titular de posições jurídicas substantivas face à Administração, veio implicar também uma mudança no modo de entender esta figura da “legitimidade processual”. No entendimento dos cânones clássicos, como se entendia que o particular não fazia valer nenhuma posição jurídica material, a figura da legitimidade configurava-se como uma mera existência de um interesse de facto do particular. Como o cidadão não era parte, a legitimidade variava consoante a política de abertura seguida pelo tribunal – era uma questão de “política jurisprudencial” (VASCO PEREIRA DA SILVA).

Como condição de legitimidade temos a procura pela doutrina do que signifique “interesse”: para HAURIOU interesse do particular tem de ser direto (ou seja, não eventual mas atual e a corresponde anulação do ato deve corresponder a uma satisfação imediata da pretensa do reclamante); pessoal (não confundir com a ação popular – situação jurídica que se reflete no reclamante e lhe cause dano); legítimo (situação jurídica definida em face da administração). Ora, avaliando esta noção de interesse facilmente verificamos que esta se prende com uma posição jurídica substantiva do particular que se pretende negar. Por seu turno, o Professor MARCELO CAETANO também preconizou uma noção de interesse - direto, pessoal e legítimo – pelo que, voltamos a deparar-nos com a mesma situação supra enunciada.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, a legitimidade ia além da “chinela” porque ela não chamava ao processo os titulares dos direitos substantivos mas ela estava a estabelecer aquilo que eram os únicos critérios de acesso ao juiz. Se por um lado se recusava que o particular tivesse um direito face à administração e o pudesse fazer valer (conceção objetivista – direito à legalidade) por outro lado, os requisitos para definir “interesse” apontam para uma posição subjetivista. Paradoxo?

Pode dizer-se que os direitos que a doutrina e a jurisprudência queriam deixar de fora da “porta do contencioso” vão entrar agora “pela janela”. A crítica que se pode apontar a esta definição de interesse não é aos requisitos em si enumerados mas antes que, no entender do professor VASCO PEREIRA DA SILVA, tais são uma decorrência lógica do direito subjetivo que o particular tem e que faz valer em processo.

Assim temos:

•                      Interesse pessoal: particular alega ser titular de um direito que se encontra na sua esfera jurídica e que foi lesado pela atuação ilegal da administração;
•            Interesse legítimo: direito conferido pelo ordenamento;

Estes dois requisitos andam de “mãos dadas” com a noção de direito subjetivo. Deste modo, segundo o professor, uma conceção adequada da legitimidade no contencioso será a que “procura assegurar a ligação entre a relação material substantiva e a relação processual, fazendo com que os participantes no recuso sejam os sujeitos efetivos da relação material e não uma conceção que pretenda substituir-se à consideração das situações jurídicas substantivas das partes e arvorar-se em critério exclusivo de determinação de acesso ao juiz”.

No contencioso administrativo será assim parte legítima todo aquele que alegue a lesão de um direito substantivo próprio. Basta a alegação da lesão do direito e não é necessário que se invoque a efetiva lesão uma vez que saber “se o direito que o autor faz valer como próprio efetivamente existe e se, no caso considerado, foi, também, verdadeiramente lesado, pertence ao âmbito do fundo da causa” (TSCHIRA/GLÄSER).

Agora e com a reforma de 2004, o código de processo administrativo, no artigo 9º, consagra o critério que é o da atribuição da legitimidade em função da titularidade de uma posição na realidade material controvertida.

A legitimidade (ativa) serve agora como um mecanismo, um instrumento que permite chamar a juízo os titulares de direitos das relações administrativas dos particulares. Deixa de se fazer da legitimidade o centro do contencioso da determinação dos sujeitos e passa a ser um meio para chamar a juízo os titulares da relação material.

Nestes termos, e em jeito de conclusão, no que respeita à legitimidade ativa, em primeiro lugar é considerado como parte legítima o autor (9ºnº1 “(…) o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”) em razão dos direitos subjetivos ou posições de vantagem (também o são o ator público e o ator popular mas não me vou debruçar sobre essa matéria – 9ºnº2). O particular é assim entendido como um sujeito de direito, titular de situações jurídicas substantivas, e tem o seu papel definido no âmbito do contencioso administrativo – papel de parte.

Francisca Fernandes

Nº 140113126

Bibliografia:

§  VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, Coimbra, 1997

§  VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009