Quadros de Miró e Providências Cautelares...

Quadros de Miró e Providências Cautelares

Factos que envolveram os quadros do pintor Joan Miró:

É fácil recordar a polémica que se gerou no nosso país, quando chegou a conhecimento do Público no final de 2013 que a“Parvalorem” e “ Parups”, empresas criadas pelo Estado Português em 2010 para gerirem os créditos do Banco Português de Negócios (BPN), que havia sido nacionalizado em 2008, confirmaram que iram vender a coleção de quadros do pintor de renome Joan Miró (avaliada entre 35 e 54 milhões de euros), da qual constava 85 obras, num leilão em Londres realizado pela Christie`s.

De imediato houve uma enorme contestação pública em relação à venda desta coleção no estrangeiro. Como tal o Ministério Público tomou a iniciativa de interpor duas ações e quatro providências cautelares de modo a impedir que as obras deixassem o país

As ações principais interpostas pelo Ministério Público a partir de 2013 continuam sem decisão nos tribunais. De facto estão ainda a decorrer uma ação comum no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e ainda uma ação administrativa especial, também no Tribunal administrativo de Círculo de Lisboa, esta proposta pelo Ministério Público em 27 de Novembro de 2014. Em relação às providências cautelares que são o objeto do comentário vou analisar um recurso do Ministério Público, já que em primeira instância havia sido negada a decretação de uma providência cautelar, no Tribunal Administrativo Sul.

Por último todos estes meios judiciais interpostos pelo Ministério Público perdem um pouco de importância, uma vez que a coleção Miró com 85 obras de pintura e escultura acabou por ficar em Portugal, no Porto, instalada na Casa Serralves onde está exposta ao público, por decisão do atual Governo.

Análise do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 17-09-2015

Em primeiro lugar cabe referir que esta análise vai ser feita de acordo com o antigo CPTA que entrou em vigor em 2004, uma vez que era o diploma aplicável quando este caso foi julgado por este Tribunal.

Este acórdão de 17 de Setembro de 2015 foi proferido no seguimento de recurso efetuado pelo Ministério Público em que se deu o indeferimento da pretensão cautelar proferida pelo Tribunal de Círculo de Lisboa.

Vou agora proceder à análise deste acórdão de acordo com as importantes questões de Direito que foram levantadas.

Em primeiro lugar, uma das questões levantadas por este acórdão é saber se o decretamento das providências cautelares recai no artigo 120, nº 1 al. a) do CPTA. Esta questão é determinante porque nas situações enquadradas por este artigo, o decretamento das providências cautelares é quase direto, uma vez que assenta em requisitos objetivos, cuja a base é um critério de evidência que contém a salvaguarda do interesse público, bem como a tutela dos interesses em confronto sem necessidade de fundamentar a decisão cautelar como é necessário nas alíneas b) e c) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA. Cabe concluir que as situações consagradas na norma em apreço prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas,“ultrajantes” e “gritantes” que através de uma análise perfunctória, permitam deduzir a existência de uma situação de manifesta ilegalidade do ato em apreço. Em suma, temos de verificar se os atos tomados pela Direção Geral do Património Cultural comportam vícios graves, que concretizem uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo Direito Administrativo, e que por isso implicam a nulidade do ato.

Assim sendo, o Ministério Público alegava que período temporal de dez anos para a venda das obras previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 68º da Lei de Bases do Património Cultural não foi cumprido e que como tal constitui um ato “ manifestamente ilegal”. Ora os juízes concluíram que a cognoscibilidade do prazo que não é certo (não se sabe se o prazo se inicia a contar da importação provisória ou da definitiva), é uma questão que ultrapassa a sumariedade própria dos procedimentos cautelares, dado exigir uma análise de cognição plena, que vai para além do conceito de manifesta ilegalidade do artigo 120, nº1 alinea a) do CPTA. Deste modo concordo que o juízo perfunctório formulado na decisão posta em causa afigura-se correcto, já que uma análise plena iria antecipar o juízo da causa principal, e por conseguinte o juízo da decisão de mérito
Em suma dada natureza instrumental, provisória e sumária do processo cautelar,este não é o meio próprio para assegurar da existência definitiva do direito. Os juízes do coletivo vão buscar apoio na nossa doutrina através da afirmação do Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA que diz que a apreciação deste requisito deve ser feita “dentro dos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal ("O REGIME DO OROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, 2ª EDIÇÃO, PÁGINA 286". Permitam-me acrescentar ainda um excerto que encontrei na doutrina que também considerei relevante para justificar o entendimento do Tribunal que é ao do Professor MIGUEL PRATA ROQUE que diz o seguinte “ nos processos cautelares, é possível verificar-se uma aliança congénita entre a sumariedade formal e sumariedade material, que repousa num grau menos exigente de convicção sobre a existência do direito invocado” (“NOVAS E VELHAS ANDANÇAS DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ESTUDOS SOBRE A REFORMA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO”, PÁG. 571”.)

E ao abrigo das alíneas b) e c) do nº1 do artigo 120 do CPTA?

Em suma concluímos que a providência cautelar não pode ser decretada ao abrigo da alínea a) nº1 do artigo 120º do CPTA. Vamos agora verificar se pode ser decretada ao abrigo das alíneas b) e c) do m nº1 do mesmo artigo. Os juízes não distinguem que tipo de providencia cautelar era, ou seja se era conservatória (alínea b) ou antecipatória (alínea c), pelo que nos dam impressão que podem ser as duas uma vez que os efeitos jurídicos pretendidos pela providência cautelar podem ser integrados nas duas.

Para o decretamento de uma providência com base nestas alíneas é necessário verificar o critério do “Fumus Boni Iuris”, ou seja se há indícios suficientes da existência do Direito. Este requisito estava ligado no artigo 120 nº1 alínea a) ao critério de “manifestamente ilegal”, uma vez que a lei diz “ Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada”e “designadamente de ato manifestamente ilegal, …”, ou seja imponha na minha opinião um juízo de probabilidade “séria” e “forte” que era dado através desse citério de ilegalidade “gritante”.

Na base do que diz o autor MIGUEL PRATA ROQUE, para saber se há indícios suficientes da existência do Direito é necessário um juízo que tenha como objeto a correspondência dos factos alegados e os factos relativamente ocorridos, já que uma das principais consequências da sumariedade da tutela cautelar é nos dada através de uma minoração do grau de prova necessário para decretar a providência.

Assim sendo o conceito de “probabilidade séria” seria passível de uma interpretação, que foi bem acolhida por este Tribunal que tome em consideração uma mera possibilidade de decretação e não uma possibilidade “forte” ou “reforçada”, de modo a tornar-se compatível com o caractér instrumental das providências cautelares. O tribunal parece ter acolhido este entendimento de impor um juízo “gradualista” e não distinguiu o tipo de juízo necessário com base no facto de as providências serem conservatórias ou antecipatórias Este entendimento é sufragado pelas alíneas b), c) e d) do nº2 do artigo 116º do CPTA, em que só há despacho de rejeição com base num juízo que imponha a “manifesta” “ilegitimidade” ou “ilegalidade” do requerimento.

Assim sendo, de acordo a decisão do coletivo existe um juízo de verosimilhança que não impõe a “manifesta” falta de fundamento da pretensão principal, uma vez que é perfeitamente possível que os atos praticados pela Direção Geral do Património Cultural sejam ilegais.

Estando previsto o critério dos índicios suficientes de existência de Direito, falta-nos saber se existe perigo de demora processual (“Periculum in mora), ou seja se há a demonstração de um perigo de dano jurídico emergente da demora processual. Em relação a este requisito já se tinha concluído da sua existência na decisão recorrida, uma vez que havia o perigo real de as obras saírem do país.

Em último lugar falta verificar se esta preenchido o critério da ponderação de interesses, expresso no nº 2 do artigo 120º do CPTA.

De facto, de acordo com o nº2 do artigo 120 :“nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”
Nesta questão o Tribunal acolheu o entendimento da sentença recorrida, ou seja apesar do reconhecimento da notoriedade universal do pintor Joan Miró, é também reconhecido que a venda das obras terá como efeito a “minimização do esforço financeiro do Estado associado à nacionalização e privatização …” do banco em causa. Mais ainda, é importante atentar que a proteção à cultura através do artigo 73º da Constituição da República Portuguesa e concretizado através do artigo 78º da mesma Lei Fundamental, é um direito “sob a reserva do possível”, isto é para a efetivação deste direito é necessária a disponibilidade financeira do Estado, que no momento em que foi pronunciado este acórdão era de extrema necessidade, já que o país se encontrava sob resgate financeiro e a cumprir um rigoroso programa de recuperação financeira.

Concordo plenamente com a decisão do coletivo da não verificação do requisito do nº2 do artigo 120º, nº2 do CPTA, uma vez que os danos da decretação da providência seriam manifestamente superiores ao seu não decretamento, de acordo com o estado de excepção que se vivia no país mas também sou da opinião que é necessário fazer algumas considerações.

Em primeiro lugar, na linha do que diz o já referido autor MIGUEL PRATA ROQUE,o grau de convição necessário à constatação superioridade dos requeridos não pode deixar de ser um juízo de certeza, em oposição ao juízo de probabilidade em relação aos requisitos positivos de decretação. Isto porque o critério da ponderação de interesses é uma decisão definitiva, que é contudo verificado num processo de declaração provisória.

Em segundo lugar, como o requerente já fez prova sumária da existência do direito e do perigo de lesão por demora processual, deve caber aos requeridos fazer prova da superioridade dos seus interesses para que seja impedido o direito invocado pelo requerente. Neste seguimento, nos termos do artigo 342º/2 do Código Civil a prova dos factos impeditivos caberia ao requerido. De facto não temos estes dados no acórdão uma vez que o tribunal remete esta parte da decisão para a sentença recorrida (a qual não há acesso) e ficamos sem saber quem alegou este superioridade de interesses.

Em conclusão na Seção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Sul foi negado provimento ao recurso do Ministério Público.

Questão no Novo Código de Processo nos Tribunais Administrativo:

Neste novo código o legislador procedeu à unificação do regime das providências cautelares, tendo criado requisitos uniformes para todas as providências cautelares. Deste modo terminou não só com o critério gradualista de aferição de indícios suficientes de existência do direito, mas também com o “privilégio” da decretação de providências cautelares (antigo artigo 120º, nº 1 alínea a)) sem terem que cumprir o requisito da ponderação de interesses, estipulado pelo artigo 120, nº2 do CPTA. Em suma o legislador acabou por fazer uma reforma no sentido defendido pelo Professor MIGUEL PRATA ROQUE.

De acordo com o novo CPTA o acórdão chegaria à mesma decisão material uma vez que não está previsto o nº2 do artigo 120º do CPTA, mas agora já não havia sequer a possibilidade de decretamento da providência cautelar sem obedecer aos critérios comuns, que não eram aplicados em situações de “manifesta ilegalidade”.

Bibliografia:

-Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo nº12422/15 de 17 de Setembro de 2015.

-“Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo – Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo” – Coordenação de Vasco Pereira da Silva, na parte referente à “Tutela Cautelar” páginas 549-621 de Miguel Prata Roque.

Manuel Franqueira Dias, nº 140113041