Por vezes, A 1ª instância é que sabe!

Por vezes, A 1ª instância é que sabe!

- Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28/12/2006  ( Processo nº 01061/06), a propósito da problemática do Recurso Hierárquico. (Jurisprudência presente em “O processo Administrativo em Acção”, 2009).

Esta discussão gira em torno, principalmente, dos Arts.73º, 74º e  75º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional Local (doravante ED), que foi entretanto revogado, do Art. 51º|1 CPTA e do Art. 268º|4 da CRP. Esta análise serve para mostrar que apesar de muitos “traumas da infância” do Contencioso já terem sido ultrapassados, até bem recentemente (2006), o “Supremo” dos Tribunais Administrativos ainda vivia numa lógica fechada aos direitos dos particulares e de “privilégio” da Administração e que existia muita controvérsia.

Estas são normas avulsas que já não existem (graças a Deus!) e que impunham o Recurso Hieráquico Necessário:

Artigo 73.º do ED: “Da decisão proferida em processo disciplinar pode caber recurso hierárquico e recurso contencioso.”

Artigo 74.º do ED :”Das decisões condenatórias dos ministros e demais entidades competentes cabe recurso contencioso nos termos gerais.”

Art. 75º|8 do ED : “Da aplicação de quaisquer penas que não sejam da exclusiva competência de um membro do Governo cabe recurso hierárquico necessário.”

 Isto faria sentido? Para o STA, em certa medida, sim. Mas, vamos ver então o caso, para melhor se perceber.

            Ora, quanto aos factos do acórdão:

·         Uma professora vinculada do ensino básico (requerente e agora recorrente) interpôs recurso para o STA do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul (doravante TCAS);

·         O TCAS revogou  a sentença do TAF de Leiria e indeferiu a providência cautelar (doravante PC) de suspensão de eficácia do despacho do Director Regional de Educação de Lisboa – doravante DREL- (Art. 112º CPTA), que aplicou à recorrente a pena disciplinar de inactividade, graduada em 1 ano.

·          A recorrente apresentou os seus argumentos para que fosse admitida a providência cautelar, tendo havido oposição do requerido, que veio alegar ausência de fundamento para o processo principal (pois as providencias cautelares são instrumentais e provisórias) “por se verificar circunstâncias que obstam ao conhecimento do mérito, nos termos do Art. 120º|1|b), designadamente da necessidade de recurso hierárquico necessário do ato administrativo, para efeitos de impugnabilidade contenciosa, nos termos do Art. 73º e 74º do ED”.  

·         No TAF de Leiria, foi decretada a providencia por considerar que o Art. 51º do CPTA já não inclui o requisito de definitividade vertical mas que a questão deve ser melhor discutida na ação principal, tendo em conta as característica das PC, sob pena de se retirar o efeito útil desta PC.

·          O Director (requerido), resolveu interpor recurso para o TCAS que revogou a sentença do TAF de Leiria e indeferiu a PC, dizendo que a pretensão “obsta ao conhecimento do mérito, designadamente a necessidade de recurso hierárquico necessário (doravante RHN), nos termos do Art. 120º|1|b) do CPTA e Art. 73º e 74º do ED.”  Neste Acórdão, apesar desta decisão há alguma contradição, pois ao mesmo tempo reconhece que com a evolução do Direito Administrativo se poderia admitir que estas normas avulsas de exigência do RHN pudessem violar a Constituição e que não é uma questão pacifica. Também aqui se achou que a questão deveria ser discutida na ação principal.

·         Assim, a requerente recorre para o STA que vai negar provimento ao recurso.

·         O STA vai de encontro à decisão do TAF de Leiria dizendo que se verificam os pressupostos para a concessão da suspensão de eficácia do ato administrativo. Vem dizer que, nos termos dos Art. 51º e 59º|4 e 5 do CPTA, a regra é a de que o recurso hierárquico é facultativo, isto é, para aceder à via contencioso, a definitividade vertical não é requisito necessário. Para alem disso, diz que o CPTA não revoga expressamente as normas avulsas que exigem o RHN, pelo que nesta situação, e tendo em conta o espirito do CPTA, se deve entender que, os actos com eficácia externa  são diretamente impugnáveis, nos tribunais administrativos, como é o caso do ato administrativo aplicado à recorrente a pena disciplinar de inatividade, nos termos do Art. 51º|1 do CPTA, sob pena de inconstitucionalidade (Art. 268º|4 CRP). Tudo isto porque  se quer defender a “boa defesa dos direitos e garantias em geral”.

·         STA entendeu que o acórdao devia ser revogado mas que  devia manter-se a sentença que concedeu a PC de suspensão de eficácia. Apesar de o Ministério da Educação ter dito que não havia justificação para esta revista, o STA admitiu o recurso por considar verificados os pressupostos do Art. 150º CPTA (recurso de revista), isto é,que se verifica uma questão de relevância jurídica ou social e necessidade de melhor aplicação do direito, daí a necessidade de o STA clarificar a questão.

Quanto ao Direito e alguns factos prévios:

O recurso procedeu, por o TCAS achar que não havia fundamento da pretensão na ação principal, pois o acto que se queria suspenso estaria sujeito ao RHN, nos termos do Art. 75º e 73º do ED, visto que não foram revogados pelo CPTA.

Ora esta questão que foi suscitada é motivo de controvérsia doutrinal,

Assim, tendo em conta o âmbito desta revista, a grande questão estava em saber se as disposições do Art. 73º e 75º do ED, acima , na parte em que exigem a existência do RHN, como condição de impugnação contenciosa do acto que aplicou à recorrente pena disciplinar de inactividade por 1 ano, se mantém ou não em vigor após o CPTA novo.

            Foi aplicada à professora uma pena disciplinar, por despacho do DREL. A requerente interpôs o recurso hierárquico desse despacho ao Secretario de Estado Adjunto e da Educação ( SEAE), recurso esse que foi rejeitado, por ser extemporâneo, por despacho. Despacho este que a requerente não impugnou, e antes requereu a PC.

            O acordão do TSAS (recorrido) considerou, designadamente, que o Art. 75º|8, ao exigir o RHN para abrir a via contenciosa, se mantem em vigor visto que nem o CPTA nem outro diploma o revogou expressa  ou tácitamente. Este mesmo tribunal diz que o que deveria ter sido impugnado era o indeferimento do despacho ao SEAE e nesse sentido concluiu que, nos termos do Art. 120º|1|b) do CPTA, esta circunstância impedia o conhecimento do mérito por falta de pretensão da ação principal.

            Assim, a questão relevante é saber se estão ou em vigor as disposições legais especiais que, na vigência da revogada LPTA, expressamente previam o RHN como condição de abertura da via judicial de certos actos administrativos, tais como o Art. 75º|8, ou se estas se consideram revogadas pelos Art. 51º e Art 59º|4 e 5 CPTA e 268º|4 CRP. Porque se assim for, satisfaz-se o interesse da recorrente.

            Ora, a resposta a esta questão depende da posição que se tome. Quem está a favor da inconstitucionalidade do RHN vai dizer que estas disposições estão revogadas, o contrário sucederá com as pessoas que o considerem constitucional.

            A CRP, assim como o CPTA, eliminou (e bem) a referência à definitividade e executoriedade do acto administrativo como condição de recorribilidade contenciosa, passando o critério a ser o da lesividade do acto. Ora, esta alteração tem consequências de regime que são inegáveis, desde logo a desnecessidade de RHN para se aceder aos tribunais e ao juiz, mas a questão é discutível como já vimos.

            A doutrina suscitou a inconstitucionalidade superveniente do Art. 25º da LPTA face ao principio da tutela jurisdicional efectiva” (Art. 268º|4 CRP).

-Artigo 25º (actos recorríveis)

Nº1 –“ Só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios.”

Nº2 – “O não exercício do direito de recurso de acto contido em diploma legislativo ou regulamentar não obsta porém, à impugnação contenciosa de actos de execução ou de aplicação daquele acto.).

            Tendo em conta que ,após a revisão constitucional, dependia da lesividade do acto, apenas dela deveria depender a garantia do recurso ao contencioso.

            Neste campo temos os Prof. VIEIRA DE ANDRADE e o Prof. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA a favor da compatibilidade constitucional, contrariamente ao Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA que é contra essa compatibilidade e do qual eu sou a favor.

            O STA e o TC uniformemente resolveram a questão pela não inconstitucionalidade do tal Art. 25º LPTA, pois entendem que só se estaria a por em causa a garantia do Art. 268º|4 se o direito de acesso ao tribunal (Art. 20º CRP) fosse eliminado ou limitado intoleravelmente. Dizem estes, que isso não acontece com o RHN porque entendem que o administrado pode sempre a vir impugnar contenciosamente o acto que poe fim ao procedimento (ideia da definitividade ainda aqui presente que já não faz qualquer sentido). Para estes tribunais a lesão do direito seria puramente potencial, por isso há compatibilidade.

            O 268º|4 CRP novo expressa a tutela jurisdicional efectiva, possibilitando a impugnação de quaisquer actos lesivos daí o reacendimento da compatibilidade das impugnações necessárias com o preceito constitucional.

No Acórdão nº 425/99 do TC dizia-se que esta tutela jurisdicional efectiva é uma garantia de natureza análoga aos Direitos, Liberdades e Garantias. Contudo, dizia que isso não implicava a impossibilidade do condicionamento ao recurso contencioso por um RHN ou que tivesse de haver imediata impugnação judicial. Um acto administrativo de um subalterno, por sinal precário, sendo susceptível de ser alterado por órgão superior não tem carater lesivo ou se tem é potencial, podendo por isso a reação ser condicionada legitimamente à reapreciação pela Administração, e por, outro lado, esta logica não inviabiliza a tutela dos particulares apenas a necessidade de um acto prévio que assegure a outra via, a contenciosa.

O STA haveria reafirmado que só haveria inconstitucionalidade se houvesse restrição intolerável ou que prejudicasse desproporcionadamente a tutela efectiva dos particulares. Para além disso, nos termos do CPA, a impugnação necessária geraria suspensão automática dos efeitos do acto impugnado, seria um meio mais barato e fácil, com maior qualidade pois o superior hierárquico será mais habilitado, evitando a demora e as despesas da via judicial.

Parece-me a mim que estes argumentos são demasiado frágeis mas falarei disso mais à frente.

O tribunal conclui assim pela compatibilidade dos preceitos, isto é, conclui pela constitucionalidade das normas avulsas perante o Art. 268º|4.

Outra questão é a de saber  se o Art. 75º|8 foi revogado pelos Art. 51º|1 e 59º|4 e 5 do CPTA.

·         Os defensores da inconstitucionalidade, entendem que nestes preceitos o legislador demonstra uma vontade de afastar o RHN. Defendem que o RHN é um condicionamento desnecessário porque face ao CPTA, tem sempre caracter facultativo e suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto. Para autores, como o nosso Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, a sua única razão de ser era única e exclusivamente a permissão do recurso contencioso. Nesta posição, defende-se que estas normas caíram por a caducidade/ falta de objeto, ou em ultima instancia, por haver uma inconstitucionalidade material superveniente.

·         Os defensores da constitucionalidade, como é o caso do tribunal (do Prof. Mário Aroso de Almeida e Prof. Vieira de Andrade), dizem o que se passou foi que o legislador veio inverter a regra do RHN para a regra do recurso hierárquico facultativo (doravante RHF), ou seja, o particular poderia optar entre só impugnar em tribunal, só impugnar perante a Administração, ou ambos. O tribunal diz que a regra do RHF não põe em causa as disposições especiais do RHN, pois não foram revogadas nem expressa nem tacitamente. Diz também que se existem essas regras é porque o legislador achava que se justifica e deve presumir-se que este faz o seu trabalho da forma mais acertada e que se expressou adequadamente.

Assim, o STA conclui que a regra é de que o recurso hierárquico é facultativo mas que podem haver excepções, pois o CPTA não as exclui nem existe violação da tutela jurisdicional efectiva. Entre essas excepções está  o art. 75º|8 do ED que se mantem em vigor (que hoje em dia já não existe, claro).

Em suma, considerando que a recorrente deveria ter impugnado a decisão da inoportunidade do recurso hierárquico que ela fez então estaria em fata um pressuposto processual de acesso à via contenciosa, obstando ao conhecimento do mérito da causa, pelo que nega provimento ao recurso, dando “razão” ao TCAS. Nesta lógica, haveria absolvição do réu da instancia.

Tendo em conta este acórdão peculiar que quanto a mim me parece contraditório, cabe agora criticar.

Nas aulas foram-nos dadas a conhecer as perspetivas do Prof. Vasco Pereira da Silva, por contraposição aos autores também referenciados neste acórdão, Prof. Vieira de Andrade e Prof. Aroso de Almeida. Não sendo ainda jurista nem tendo ainda maturidade suficiente para me posicionar de forma absoluta, a mim parecem-me sempre mais lógicas, as posições doutrinárias que melhor defendem os direitos dos particulares e os entendem da forma mais ampla possível, por isso apesar de ser um “pequeno” tribunal de 1ª instancia, o TAF de Leiria foi o que melhor respondeu ao caso.

Da perspectiva do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA ( e do ponto de vista da actualidade), a ideia do acto definitivo e executório não fazia qualquer sentido. Nesta lógica anterior entendia-se o acto administrativo como se fosse uma sentença, como se fosse a Administração que dizia o Direito. Falava-se em definitividade horizontal (última palavra da A.P.), vertical( praticado pelo órgão do topo da hierarquia) e material (definia o Direito). Não fazia sentido também as,  visões restritivas do acto administrativo, pois eram visões que se identificavam com a lógica autoritária da actuação da Administração. Todos os actos que sejam suscpetiveis de levar os direitos dos particulares devem poder ser judicialmente impugnados. “ O critério da recorribilidade dos actos administrativos  deve ser aferido em função da sua eficácia externa e da lesão ou afectação dos direitos dos particulares”. O Prof. entende que o 268º|4 tem uma natureza e função subjetivas, ou seja, visa essencialmente assegurar a protegão efectiva dos direitos do particular face à Administração Pública. Achar que o RHN ainda se mantem é esquecer completamente que foi o próprio legislador que quis afastar a definitividade como pressuposto de acesso à jutiça, e, por outro lado, é por em causa a sua natureza de direito fundamental, analogamente aos DLG, restringindo o acesso à justiça, coisa que não s pode fazer sem mais, nos termos do Art. 18º CRP. O RH teria de ser meramente facultativo. O Prof. elenca uma série de argumentos que fazem todo o sentido:

1.      Por um lado, o particular tinha de estar à espera de de uma decisão feita for outro órgão administrativo que é “parte interessada”, e não podemos ser ingénuos ao pensar que o órgão superior vai decidir favoravelmente aos interesses do particular e alterar sem mais a decisão do subalterno. O tribunal pressupõe-se ser imparcial.

2.      A inexistência de um RHN vai de encontro a um principio fundamental da organização administrativa que é o principio da desconcentração.

3.      Nada impede que o superior hierarquico tenha uma palavra, visto que ele pode revogar ou confirmar os actos do subalterno.

4.      As normas de direito ordinário que exijam o RHN são inconstitucionais por violação do principio da tutela efectiva e por não haver necessidade desta manutenção, pois caso contrario o direito de ir a juízo estaria a ser limitado, tanto no seu conteúdo como na sua eficacia

5.      Principio da separação da Administração e da Justiça. Já lão vão os tempos ( ainda bem) em que a “ Administração era juiz em causa própria” e da ideia de privilegio da A.P. São os tribunais que têm competência para resolver litígios. À Administração Pública não lhe compete dizer o Direito mas aplica-lo para que sejam satisfeitas as necessidades coletivas. A actuação da A.P. e do juiz são diferentes.

6.      Tanto as decisões do subalterno como do superior são lesivos e basta isso para que o particular possa impugnar.

7.      Devem ser supervenientemente inconstitucionais as normas que exijam o RHN após a revisão constitucional que elimina  a superioridade e efectividade e que passa a proteger de forma efectiva os direitos dos particulares

8.      Dizer que a impugnação administrativa fazia suspender o prazo de recurso (de 2 meses) mas tinha primeiro que recorrer à A.P. quando o prazo para isto era de 1 mês, o que se  estava a fazer era a reduzir para metade o prazo para a via contenciosa.

9.      Art. 51º do CPTA não refere qualquer necessidade de se interpor recurso administrativo como pressuposto processual nem fala em definitividade vertical.

10.  Irrelevância da forma dos actos- não há definitividade material.

Ora alguns destes argumentos, uns apreendidos das aulas outros das obras do Prof. VASCO PEREIRADA SILVA, me convencem. É certo que alguns só se aplicam a partir de 2004, mas o que é facto é que todos estes argumentos contrariam a lógica de que aquele Art. 75º|8,que dificultou “a vida” àquela professora primária e punha em causa o seu acesso à justiça, se mantinha em vigor na altura desta de decisão em 2006. O “Supremo” dos Tribunais que se entende ser o mais especializado com os mais qualificados juízes, acabou por tomar uma posição que “nem é carne nem é peixe”, por um lado, aceita que o RHN é facultativo e por outro, ainda que com a revisão constitucional e eliminição da ideia de definitividade continua a achar que aquelas normas avulsas são especiais ou excepcionais e que se enquadram na lógica da CRP, o que não faz sentido nenhum e não é de louvar que um Supremo não queira ver que de facto este RHN era um limite ao direito do particular (“o maior cego é aquele que não quer ver”, tem-se dito) e que nessa logica estar-se-ia a dar um privilegio à Administração que nem nos primórdios da história do Contencioso deveria ter existido.

A acrescentar a estes argumentos, atrevo-me apenas a acrescentar alguns argumentos contrariando o acima referido pelo STA, dizendo que não fica muito bem a um Supremo colocar tanta incerteza no mundo do Direito quando disse que “só haveria inconstitucionalidade se houvesse restrição intolerável ou que prejudicasse desproporcionadamente a tutela efectiva dos particulares”. Ora o que é ser “intolerável” ou “desproporcionado”? É certo que uma das técnicas legislativas mais usadas em Direito é a utilização de conceitos indeterminados, mas o que significam estas expressões no campo do acesso à justiça? Ou ele existe  pura e simplesmente e é o que se defende, ou  ele não existe porque suprimdo ou porque tem um condicionamento que o nega, ora nestes tempos se o particular não impugnva primeiro administrativamente era-lhe negado o acesso ao tribunal. Ora isto não é “intolerável” o suficiente? Basta a lesão do direito para que se recorra ao tribunal nos termos e quando o particular quiser. A meu ver esta questão é tao importante que não se pode resolver assim, há que ser realista e perceber que na prática de facto os condicionamentos têm  influencia nos direitos.

O STA alega ainda seria um meio mais barato e fácil, com maior qualidade pois o superior hierárquico será mais habilitado, evitando a demora e as despesas da via judicial. Ora todos nós sabemos, por um lado, que a máquina administrativa tem demasiadas burocracias e, por outro, o superior hierárquico não vai sem mais alterar a decisão do subalterno porque não lhe interessa. Poderá até ser mais fácil, mas será útil? Não será uma perda de tempo? A maquina judicial já tem a sua demora normal, será justo fazer o particular perder ainda mais tempo a ir à A.P. que quase certamente não lhe vai resolver nada? Não irá ter ainda mais despesas por esse tempo a mais que tem de esperar?

A ideia de que o superior hierárquico ser mais habilitado então é terrível. Então isso quer dizer que o subalterno “anda ali a brincar com a vida das pessoas”? O que ele decide é precário e o particular tem de se sujeitar a uma decisão que ponha em causa os seus direitos e só depois é que pode ter acesso a uma decisão supostamente com melhor qualidade? Deveráamos pressupor que toda a maquina administrativa toma as melhores decisões possível, de acordo com a lei e bom senso. Mas já que falamos em qualificação, então não será um tribunal muito mais capaz e qualificado para resolver um litigio? Um tribunal que é imparcial com pessoas que se especializaram na resolução de litígios e cuja sua função é única e exclusivamente essa? Essa possibilidade só fz sentido se directa, sem condicionamentos.

Hoje em dia, felizmente esta questão já não se põe porque as normas avulsas têm sido todas revogadas e é unanima que o RH é meramente facultativo, contudo não se pode negar que é preocupante que até bem recentemente a questão ainda se punha.

Este acórdão demonstrou não só a problemática mas também veio revelar que até o próprio Supremo parecia ter medo de negar este privilegio à A.P., o TAF de Leiria foi mais corajoso. O tribunal mais pequeno, mais abaixo da hierarquia, mais precário porque suscetível de recurso, foi mais sábio, justo e “mente aberta” que o do topo. Por vezes, a 1ª intancia é que sabe!

Referências:

- Vasco Pereira da Silva, Gonçalo Matias, Maria Joana Colaço, Tiago Macierinha- "O processo Administrativo em acção"- Caderno de trabalhos práticos de Contencioso Administrativo- pg. 150 e seguintes.

- Vasco Pereira da Silva- "Em busca do acto administrativo perdido

-Vasco Pereira da Silva- "O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise"- pg. 340 e seguintes.

- Aulas teóricas de Contencioso Administrativo