Breves
considerações sobre a Arbitragem Administrativa: um desafio lançado ao Contencioso
Administrativo
O princípio geral da ordem jurídica é o princípio da
administração da justiça pelos órgãos jurisdicionais estaduais, o que é o mesmo
que dizer que, a principal via de acesso à justiça e de solução de
conflitos, num Estado de Direito democrático, realiza-se através dos tribunais
estaduais e mediante decisão de um juiz. Todavia é possível
reconhecer outras formas, designadas por formas alternativas de realização do
Direito de modo a assegurar, em tempo razoável, a tutela dos direitos dos
cidadãos. Os tribunais, no entanto, estão superlotados com causas que lhes são
entregues para resolução e, por isso, o legislador sentiu necessidade de criar
alternativas para aliviar os tribunais do recurso constante e recorrente às
ações judicias. Por outro lado, critica-se também a morosidade e os custos do sistema de
monopólio estadual da administração da justiça. Foi nesta sequência que se criaram-se
meios alternativos que aliviam os tribunais e promovem também a cultura do
acordo, uma vez que, são meios em que de forma mais fácil se consegue por fim
aos litígios mediante o acordo das partes e com maior rapidez. Deste modo, é
inegável que nos últimos anos na globalidade dos países, tem-se
verificado uma adesão a estas formas alternativas de resolução de conflitos, como o recurso à arbitragem, mediação ou conciliação sendo que, é também neste contexto de crescente interesse e preocupação pelas
questões relativas ao acesso à justiça, na vertente da qualidade e da
eficiência da justiça, que se recorre a tais meios.
A matéria da arbitragem
administrativa deve ser encarada a partir de duas premissas distintas: a
primeira traduz o facto de, no passado, a arbitragem administrativa ser vista com alguma hesitação e,
possivelmente, um motivo para tal reticência poderá, eventualmente, ser
explicado pela ideia de indisponibilidade do poder público; a segunda implica
que, todos nós, estejamos com os olhos postos no futuro, de modo a notar a tendência
de progressiva abrangência da matéria arbitral, numa aliança promissora e
desafiante.
Até 2004, a matéria da
arbitrariedade do Contencioso Administrativo era regulada no art.º2, nº2 do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984, nos termos do qual só
eram admitidos tribunais arbitrais “no domínio do contencioso dos contratos
administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de atos
de gestão pública, incluindo o contencioso das ações de regresso”. De acordo
com o Professor Mário Aroso de Almeida
que, embora contra esta solução dizia que
“ subjacente a esta ideia que vinha da tradição forjada no Estado Novo,
estava o entendimento de que as matérias administrativas passiveis de serem
submetidas a arbitragem deviam ser delimitadas por referência a um vago
critério de disponibilidade, de acordo com o qual poderiam ser submetidas à
resolução por árbitros as questões que, por não respeitaram ao exercício de
poderes públicos, não tem de ser dirimidas por estrita aplicação de disposições
legais. E, nessa ordem de ideias, os litígios emergentes das relações
contratuais e de responsabilidade civil extracontratual das entidades púbicas
seriam litígios cuja resolução, por não ter por objeto a fiscalização da
conformidade com o princípio da legalidade do exercício de poderes
administrativos de autoria, diria respeito ao domínio da disponibilidade das
situações jurídicas em causa por parte da Administração”.1
Apesar de a arbitragem
administrativa em tempos passados ser vista com alguma hesitação a verdade é
que, apesar de tal desconfiança, a nossa Constituição da República Portuguesa
de 1976 veio prever expressamente, no art.º 209, nº2 a possibilidade da
existência dos tribunais arbitrais. Assim, é desde há muito pacifico, no
ordenamento jurídico português, o reconhecimento de que se podem constituir
tribunais arbitrais para dirimir litígios em matéria administrativa2.
Assim sendo, o sistema de administração da justiça inclui hoje meios
extrajudiciais de composição de conflitos que completam a atividade dos
tribunais como é o caso da mediação e da arbitragem voluntária. Pode, assim,
dizer-se que não vigora em Portugal uma reserva de jurisdição estadual, no que
concerne aos litígios que envolve a Administração Pública, na medida em que, a
própria Constituição consagra, de modo inequívoco, a natureza jurisdicional dos
tribunais arbitrais, da atividade que eles são chamados a desempenhar, e portanto,
das decisões das decisões que por eles são proferidas.
Uns dos problemas que se
coloca à arbitragem está em garantir aos cidadãos a efetividade das soluções
obtidas pela sua integração no sistema da administração da Justiça e a
observância dos princípios inerentes ao direito a um processo equitativo que
faz parte do conteúdo do direito fundamental à jurisdição. Contudo, o processo arbitral deve, por um
lado, respeitar sempre os princípios da igualdade das partes e do contraditório
e, por outro lado, a sentença deve ser sempre fundamentada.
A revisão do Código de Processo dos Tribunais
Administrativos (adiante “CPTA”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2
de Outubro, veio alargar o objeto de apreciação dos tribunais Arbitrais, no
sentido de permitir a constituição de tribunal arbitral para o julgamento de “questões respeitantes a contratos, incluindo a anulação ou
declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respetiva execução; questões
respeitantes a responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efetivação
do direito de regresso, ou indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito
das relações jurídicas administrativas; questões
respeitantes à validade de atos administrativos, salvo determinação legal em
contrário e, por fim questões respeitantes a relações jurídicas de emprego
público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não
resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional”.
Apesar de a Constituição
prever a possibilidade de existência de tribunais arbitrais, o entendimento
tradicional foi o de que onde existisse ato administrativo seria vedada a
apreciação da sua validade em sede arbitral3. No entanto, a recente
revisão do CPTA, veio trazer contributos importantes ao declarar expressamente no
art.º 180, nº1, al. b) CPTA que pode ser constituído um Tribuna Arbitral para
questões respeitantes à validade dos atos administrativos e, para além de ter
ampliado o objeto de apreciação dos atos administrativos suscetíveis de serem
arbitráveis, traçou as linhas orientadoras a seguir no juízo de apreciação da
validade dos atos administrativo.
Relativamente
ao papel do Ministério Público, não podemos deixar de ter em conta as palavras
do Professor Sérvulo Correia, que
defende, três tipos de funções do Ministério Público: “Uma delas é a da ação pública.
(...) Uma segunda função do Ministério Público é a da coadjuvação do Tribunal
na realização do Direito. A terceira função consiste no patrocínio judiciário
do Estado e de outras pessoas representadas por imperativo legal”.4 Por
sua vez, o Professor Vasco Pereia da Silva
defende que “no que respeita à ação pública, ela constitui atualmente o
principal poder de intervenção processual do Ministério Público, na sequência
da reforma do Contencioso administrativo, que revalorizou o respetivo papel de
sujeito processual em detrimento da sua intervenção como “auxiliar do juiz”5.
A doutrina
administrativista divide-se quanto ao papel desempenhado por parte do
Ministério Público no âmbito de um processo arbitral. Por um lado, o Professor Sérvulo Correia considera que
por existir uma omissão por parte do legislador sobre tal intervenção (quer ao
nível principal como acessório) por parte do Estatuto do Ministério Público ( Lei
n.º 47/86, de 15 de Outubro) do CTPA quer ainda na Lei de Arbitragem
Voluntária (aprovada pela Lei n.º 63/2011 de 14 de Dezembro), a conclusão a
extrair dessa omissão legislativa é de que, porque a competência requer
imputação normativa, o Ministério Público não dispõe dela para o efeito de
intervir a qualquer título na arbitragem administrativa e, designadamente de aí
representar o Estado.6 Mas a verdade é que, há doutrina que
considera difícil aceitar que aquele órgão não tenha nenhum papel a desempenhar
no quadro da resolução de litígios jurídico-administrativos no processo arbitral.
A questão complica-se porque, para efeitos do art.º 11 do CPTA, a competência
atribuída ao Ministério Público de representação do Estado não abrange o
processo arbitral, isto é, o legislador nada disse quanto à representação do
Estado pelo Ministério Público em sede arbitral. A doutrina favorável à intervenção do
Ministério, considera que o papel do mesmo se demonstra como
essencial na tutela de interesses e valores fundamentais da ordem jurídica
portuguesa. Mais ainda, esta doutrina vai buscar um dos argumentos para basear
a sua tese à própria Constituição no seu art.º 219.º, dizendo que este artigo
que se aplica diretamente, quando atribui competência ao Ministério Público
para defender a legalidade democrática, sendo que, independentemente do litígio
jurídico-administrativo ser decidido em sede de jurisdição administrativa ou em
sede arbitral, o papel desempenhado pelo Ministério Público é
constitucionalmente imposto.
Assim sendo, a natureza arbitral e a intervenção do
Ministério Público não se revelem incompatíveis entre si, ao invés, a sua
participação contribui para uma melhor qualidade da decisão, evitando o
sacrifício de direitos fundamentais e/ou interesses essenciais do nosso sistema
jurídico. Apesar de a Arbitragem assentar numa cultura de autorresponsabilidade
e escolha pelas partes, a fim de se obter uma decisão célere e de qualidade,
isso não significa que se exclua a intervenção do Ministério Público no
processo arbitral.
Em suma, como
tive oportunidade de referir, a atuação do Ministério Público, enquanto órgão
encarregado de defender a legalidade democrática, reveste a maior importância
no âmbito da jurisdição administrativa e, por isso, também estas
diferentes formas alternativas de resolução de litígios serão, inevitavelmente,
um desafio para o Ministério Público. Mas mais! Será a Arbitragem
Administrativa uma possibilidade com futuro? A resolução alternativa de
litígios não é apenas um desafio para um órgão ou competência específica, mas
um desafio para o ordenamento jurídico português tomado na sua globalidade. Iremos
ver e acompanhar a Sua evolução, esperando que consiga um futuro promissor por
Terras Lusitanas.
___________________________________
[1] Cfr. MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo
Administrativo”, 2º edição, 2016, Almedina, pág.505;
[2] Crf. MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo
Administrativo”, 2º edição, 2016, Almedina, pág.501;
[3] Crf. MARTA
PORTO CARRERO “Contratos sobre exercício
dos poderes públicos, Transacção e Arbitragem”, Universidade Católica
Porto, 2015, pp. 316 ss.
[4] Crf., SÉRVULO
CORREIA, “A reforma do contencioso administrativo e as funções do Ministério
Público”, in Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra
Editora, Coimbra, 2001, p.303.
[5] Crf. VASCO
PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”,
Almedina, 2009, p. 271
[6] Crf., SÉRVULO
CORREIA, “A representação das pessoas coletivas públicas na Arbitragem
Administrativa, in Separata de Estudos de Direito em Homenagem a Mário Raposo,
Universidade Católica Editora, 2015, pp, 124-125.
Carolina Carvalho dos Santos
N.º 140113113
Bibliografia:
- ALMEIDA,
Mário Aroso De «Sobre
o âmbito das matérias passiveis de arbitragem de direito administrativo em
Portugal», in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles, Vol. II, Almedina.
- Mário
Aroso de Almeida, “Arbitragem em matéria administrativa”, Revista
Internacional de Arbitragem e Conciliação; Almedina
- O
Ministério Público no atual contencioso administrativo português, Revista
e-pública, n.º 7, 2016, disponível em
http://e-publica.pt/pdf/artigos/Vol.%203-%20N%C2%BA%201-Art.%2010.pdf. 14.
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