O recurso administrativo especial e os Tribunais Administrativos de Contratação Pública em Espanha

O recurso administrativo especial e os Tribunais Administrativos de Contratação Pública em Espanha

O processo de transposição das Diretivas Europeias de 2014 como já vinha a defender MARIA JOÃO ESTORNINHO em matéria de Contratação Pública portuguesa “não pode ser minimalista e muito menos pode vir a traduzir-se numa mera operação de cosmética”. A transposição destas diretivas obriga, por outro lado, a uma grande reflexão de todo o regime dos contratos públicos, sob pena de se subverter a identidade fundamental do principio da Tutela Jurisdicional Efetiva.

O Acórdão do Tribunal de Contas Europeu número 10/2015 recorda inclusive que a politica da União Europeia em matéria de Contratação Pública é um pilar fundamental em termos de consolidação do mercado interno e de racionalização dos fundos públicos com vista à garantia da sustentabilidade do sistema. Neste âmbito, o incumprimento das normas sobre contratação pública e a falta de um sistema eficaz para a proteção dessas normas tem como consequência a perda de transparência e o aumento da corrupção.

A contratação pública impõe, antes de mais, um sistema de controlo prévio rápido e efetivo como principal ferramenta de gestão eficiente dos fundos públicos.

O Direito Europeu tem tido especiais preocupações em matéria de contratação pública, tal já se tinha refletido nas diretivas de 2004. No entanto, as diretivas de 2014 apresentam melhores instrumentos e ferramentas, permitindo-nos afirmar que existe, hoje, um novo paradigma no Direito Europeu dos Contratos Públicos. Estas diretivas trazem aos ordenamentos jurídicos nacionais uma verdadeira mudança no regime da contratação pública, ao imporem medidas tendentes a simplificar e flexibilizar os procedimentos de contratação, nomeadamente através de prazos mais curtos ou da criação do documento único de contratação pública que substitui a apresentação de documentos probatórios; a incentivar a utilização de meios eletrónicos, designadamente através da contratação eletrónica obrigatória para a publicação de anúncios; a facilitar a participação das PME em contratos públicos; a fomentar a utilização estratégica da contratação pública para atingir objetivos sociais e ambientais, por exemplo através da possibilidade de exigência de rótulos ecológicos; a aumentar a segurança na aplicação da lei através da incorporação da Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia; a incentivar a inovação associada aos contratos públicos, estabelecendo-se um novo procedimento para a aquisição de produtos ou serviços inovadores que irá estimular a inovação, entre outras medidas destinadas a aumentar a transparência e combater a corrupção e os conflitos de interesses.

A opção legislativa espanhola, no âmbito da transposição das já referidas diretivas, e mais especificamente em matéria de tutela da legalidade dos contratos públicos foi a da criação de um recurso administrativo ad hoc para o qual é competente um Tribunal Administrativo independente e especializado. O regime jurídico deste recurso consta dos artigos 40º a 49º da Lei dos Contratos do Setor Público (TRLCSP). Segundo JOSÉ MARÍA GIMENO FELIU este recurso alcança qualquer decisão em sentido amplo, sem se limitar exclusivamente aos atos de adjudicação. A principal característica deste recurso reside no facto de ter por base uma verdadeira eficácia procedimental. No caso de impugnação das adjudicações, em conformidade com o que estabelecem as diretivas, o recurso suspende a adjudicação sem que se possa formalizar o contrato até que haja decisão expressa em contrário. Para os restantes atos o TRLCSP estabelece a possibilidade de se recorrer à tutela cautelar.

A lógica deste sistema impede, ainda, que se recorram das respetivas decisões através da via administrativa pelo que, uma vez existindo decisão sobre a questão, fica vedada a reabertura de uma nova ação de impugnação pelos mesmos motivos do recurso inicial. Assim sendo, quando o recurso apresentado por via administrativa tenha o mesmo objeto do recurso inicial, o mesmo deve ser recusado com fundamento em caso julgado anterior.

Por outro lado, uma das principais características deste recurso está no facto de, uma vez, sendo intentada ação de impugnação da adjudicação, esta suspende-se, não podendo o contrato formalizar-se até decisão expressa em contrário. O incumprimento da suspensão do contrato no decurso do recurso especial dará automaticamente lugar à anulação da adjudicação e consequentemente à invalidade do contrato formalizado.

Este modelo consagrou, sem dúvida, um sistema distinto daquele que vinha a ser seguido em Espanha em matéria de controlo de legalidade dos contratos públicos, como defende J.SANTA PASTOR. Aquele tinha, ainda, por base uma lógica esquizofrénica de autotutela da Administração e de presunção de validade dos seus atos. O novo sistema de controlo é apontado, pela generalidade da doutrina vizinha, como garante de uma maior eficácia e correspondente gestão dos fundos públicos. Pelo contrário, do ponto de vista do Direito Comparado tem-se questionado bastante esta solução, na medida em que se optou, em quase todos os ordenamentos nacionais, pela consagração de um modelo de controlo jurisdicional. No entanto, é apontada uma grande vantagem a este sistema que se prende com a celeridade deste recurso quando comparado com os tempos de decisão, manifestamente mais longos das decisões jurisdicionais. 

Para além disso, têm sido referidos como responsáveis pela taxa de êxito deste recurso especial, ainda, o cumprimento estrito dos prazos e a publicidade e fundamentação das respetivas decisões.

Por outro lado, a articulação prática deste modelo põe em evidência certas disfunções processuais gerando assimetrias pouco compatíveis com o principio da segurança jurídica, JOSÉ MARÍA GIMENO FELIU refere a possibilidade de extensão dos órgãos de controlo ao âmbito local como uma das principais disfunções do mesmo, na medida em que, defende ser necessário determinar de forma clara o número de órgãos de recurso, de maneira a que se garanta a sua independência e devida colegialidade.

No entanto e, em jeito de conclusão final, podemos apontar como uma vantagem clara deste recurso especial, o facto de se ter dado um passo em vista da prossecução de uma gestão eficiente e sem corrupção dos contratos públicos. Não obstante, questionamo-nos se esta solução, não constituirá uma “transposição minimalista” das Diretivas Europeias de 2014, nas já referidas palavras de MARIA JOÃO ESTORNINHO.

BIBLIOGRAFIA

-FELIU, JOSÉ MARÍA GIMENO: “La experiencia del funcionamento del recurso administrativo especial y de los tribunales administrativos de contratación pública en España” in Cadernos de Justiça Adminsitrativa;

-ESTORNINHO, MARIA JOÃO:” A transposição das Diretivas europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos”;

                         Carolina Salazar Leite-140113072