Do Contencioso Pré-contratual

Introdução

O contencioso relativo à formação dos contratos públicos está fragmentado em dois processos, de um lado encontra-se o contencioso relativo ao procedimento de formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços, que se consubstancia num processo urgente regulado nos arts.º 100 a 103-B, denominado de "contencioso pré-contratual".

E, por outro lado, está regulado o contencioso relativo ao procedimento de formação dos demais contratos públicos, cujo meio processual é a acção administrativa, usufruindo, ainda, da tutela cautelar dos arts.º 112 e ss.[1]

Assim, se hoje, se pode dizer, que têm sido dados largos passos para se ultrapassar a clássica dictomia entre contrato administrativo e contrato de administração^[2], que surgiu, como explica VASCO PEREIRA DA SILVA, pela simples razão prática de fazer escapar estes contratos  da Administração Pública do controle dos tribunais comuns. E, o que, aliás, levou mais tarde a doutrina, ignorando esta razão, a procurar encontrar uma fundamentação lógico-material para a diferenciação, vindo a defender que os contratos administrativos emanavam de poderes exorbitantes da Administração, por oposição aos contratos de direito privado da administração pública, que seriam idênticos aos celebrados entre particulares. Quando na verdade e como diz o Professor, não havia nada no conteúdo dos contratos ditos administrativos que justificasse essa divisão relativamente aos restantes contratos celebrados pela  Administração Pública.^[3]

Mas, retomando o que estávamos a dizer, a verdade é que parece que, estamos hoje, mas agora no plano procesual e não substantivo, perante uma nova "esquizofrenia"^[4], dado que o legislador distingue, sem razão, a meu ver, no universo dos contratos públicos, entre por um lado, os contratos sujeitos ao processo urgente do contencioso pré-contratual e, por outro, os contratos que estão sujeitos à acção administrativa e ao processo cautelar,nos termos gerais.

Iremos, pois procurar explicar, em dois posts, a origem desta diferenciação apartir, em primeiro lugar, de uma breve descrição dos interesses que subjazem a este processo especial do contencioso pré-contratual e da sua evolução histórica no ordenamento jurídico português e, posteriormente, pela análise do regime que hoje vigora, criticando-o nos pontos com os quais não concordamos, maxime, o já acima referido.

O processo urgente do contencioso pré-contratual tem a sua origem em Portugal no DL 134/98 de 15 de Maio que transpunha as directivas nº 89/665/CE, de 21 de Dezembro e a nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro de 88, as chamadas directivas "recursos". Ora, este regime visava a rápida solução dos litígios nos procedimentos pré-contratuais relativos a determinados contratos, nomeadamente, os contratos de empreitada de obras públicas, a prestação de serviços e a aquisição de bens.^[5]

Antes de passarmos á análise do âmbito objectivo deste meio processual, segundo o DL 134/98, é, na minha opinião, necessário tentar compreender o porquê de se ter autonomizado este meio processual e de se o ter configurado como urgente, isto é, qual a rationale deste meio processual?

Tal como já se referiu, este processo urgente tem uma origem europeia, dado que foi e , ainda é, um importante expediente na construção do mercado interno-comum[6], em que se procurava garantir a liberdade de circulação de pessoas, capitais, bens e serviços. E é assim, que surge o contencioso pré-contratual como um meio processual cujo objectivo era o restabelecimento da concorrência e a criação de novas oportunidades de negócios para os operadores económicos que tenham sido ilegalmente privados da oportunidade de concorrer.

Assim, tornou-se uma prioridade, garantir uma concorrência plena, transparente e não discriminatória entre todos os actores do mercado europeu e, não só nas relações privadas dos operadores económicos, mas também nas relações com as Administrações Públicas de cada Estado-membro, daí que a contratação pública seja, desde finais da década de 80 e inícios da década de 90, objecto de uma especial atenção por parte da UE.^[7]

Mas além deste interesse que diríamos, ser de ordem europeia, há também uma outra razão que poderá justificar este meio processual urgente, que se prende com a especificidade do seu objecto, uma vez que este não é um acto final da Administração, mas é, sim, um acto de formação/ procedimental de um  acto final, que não obstante, tem capacidade lesiva dos direitos dos particulares.

E o facto de o objecto ser um acto de formação de um contrato vem fundamentar a necessidade imperiosa de celeridade, com vista a salvaguardar a segurança jurídica e a estabilidade nas relações contratuais, que se verificam em qualquer relação jurídica, mas que aqui se impõem com maior acuidade, uma vez que "os danos que para aqueles valores resultam da aplicação de uma sanção de invalidação de um contrato em execução serão tanto menores quanto mais curto for o processo jurisdicional que a determina".^[8]

Mas, porventura, mais importante que esse aspecto, é o facto de  os actos de formação de contratos,  consubstanciarem, normalmente, relações multilaterais ou poligonais e não estritas relações bilaterais entre Administração Pública e o adjudicatário. Pelo que estarão envolvidos neste meio processual, não só os interesses da Administração Pública e do adjudicatário (denominado pelo legislador de"contra-interessado"^[9]) mas também os interesses daqueles que impugnam os actos ou regulamentos e que foram eventualmente lesados nos seus direitos.

Assim, o que se pretende é que estes litígios sejam resolvidos o mais rapidamente possível, sem nunca comprometer a verdade material e a legalidade, para, por um lado, evitar que se alcancem situações, de facto, consumadas, em que se torna impossível a reintegração natural do direito do lesado, apenas, sendo possível recorrer a uma indemnização e, por outro, para que o dano a infligir ao particular adjudicatário e à Administração, seja o menor possível, e portanto, preferencialmente, sem o contrato esteja já a ser executado, mas também, não se adiando essa execução por longos anos.

PEDRO GONÇALVES defende que este regime resulta da articulação entre o interesse dos concorrentes em contratar com a Administração, com o interesse da administração e do adjudicatário no andamento normal e célere do procedimento pré-contratual, mas acima de tudo, o regime justificar-se ia pelo receio de que a demora prolongada na decisão judicial definitiva pudesse redundar na impossibilidade prática da satisfação dos interesses dos particulares, pelo que há uma preocupação fundamental com a tutela de terceiros.^[10]

Diferentemente, ANA CELESTE CARVALHO parece defender que o interesse primordial que subjaz a esta urgência do contencioso pré-contratual é a da "tutela do interesse público no rápido estabelecimento dos procedimentos pré-contratuais e dos interesses associados ao início da execução.”^[11]

Pelo que já foi aqui dito, facilmente, se pode ver que não concordamos com a Autora dado que, consideramos ter havido, indubitavelmente, a procura de um equilíbrio por parte do legislador, entre esse interesse público, referido por ANA CELESTE CARVALHO e por um interesse de tutelar as posições subjectivas dos particulares lesados o mais eficazmente possível, o que só é possível pela obtenção de uma decisão definitiva o quanto antes possível. Por forma a ser possível ainda satisfazer, além do interesse europeu na normalização das relações e no restabelecimento rápido da concorrência, que motivou a elaboração deste regime, o interesse dos restantes particulares que por uma decisão eventualmente ilegal foram afastados do procedimento pré-contratual e que, por conseguinte, desejam contratar com a Administração.

A urgência, que na sua essencialidade, traduz-se, no encurtamento de prazos e na simplificação do processo da acção administrativa, irá permitir obter uma decisão definitiva o quanto antes possível, sem se prejudicar o principio da verdade.

Por esta via esclarece-se, também, que a aplicação do procedimento cautelar a processos de impugnação ou de condenação à pratica de actos ou de regulamentos no dominio pré-contratual será, por si só, insuficiente para acautelar estes interesses dado que se pretende uma composição definitiva, e não, meramente, provisória do litígio por forma a dar segurança ás partes da relação jurídica.

Assim, tendo já  percebido a "rationale" que subjaz a este meio processual urgente, iremos procurar analisar em traços muito largos a evolução do mesmo em Portugal.

A evolução legislativa do contencioso pré-contratual

O DL 134/98 de 15 de Maio

Ora, antes do DL 134/ 98 de 15 de Maio e, portanto, antes da transposição das directivas recursos, a impugnação de actos relativa à formação de quaisquer contratos seguia a tramitação geral, maxime, a acção administrativa comum.

Com este diploma o recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, passou a ficar sujeito a um processo urgente, por oposição aos restantes contratos públicos.

Com este diploma, que veio como dissemos, introduzir de forma inovadora o meio processual do contencioso pré-contratual no nosso ordenamento, apenas se permitia a impugnação de actos relativos à formação de contratos, tendo o legislador ignorado o art.º 2, nº1 b) da Directiva nº 89/665/CEE que impunha "a previsão de um meio aplicável às normas conformadoras do procedimento", ou seja, o legislador, esqueceu-se de incluir neste processo urgente a impugnação de regulamentos administrativos que conformassem o procedimento de adjudicação, como é o caso do programa de concurso e do caderno de encargos.^[12]

O diploma também não contemplava os actos (materialmente administrativos) de formação de contratos públicos, emanados de sujeitos privados, mesmo que abrangidos pelas normas públicas. Ou seja, estavam sujeitos à acção comum (por oposição à urgente, do contencioso pré-contratual) os procedimentos de formação de contratos em que a entidade adjudicante era uma entidade administrativa, constituída sob a forma de direito privado e regida por um regime misto de direito privado e de direito administrativo.

O que, aliás, diga-se, era particularmente limitativo, dado o fenómeno de "Fuga para o Direito privado"^[13] que a Administração pública veio a registar na segunda metade do séc. XX.

E, também, nesta linha, o TJUE veio a condenar o Estado Espanhol em 15 de Maio de 2003 por ter alargado o sistema de recursos ás decisões tomadas por sociedades de direito privado que preenchem os requisitos do conceito de organismos de direito público".^[14]

Todavia, este diploma, ao contrário do seu sucessor, continha a virtualidade de prever a impugnação de actos de indeferimento tácito e de actos administrativos negativos.

E digno de nota, também, é o facto de o DL 134/98, estabelecer um meio exclusivo de tutela cautelar para os contratos por si abrangidos, que para motivos de facilidade de exposição iremos, daqui em diante, chamar de "contratos do catálogo" por oposição aos "contratos fora do catálogo", aproveitando a distinção de RODRIGO ESTEVE DE OLIVEIRA.^[15]

Outro aspecto que este regime também postulava era a consequência de absolvição da instância, por impossibilidade superveniente do processo, no caso de ser celebrado o contrato na pendência deste processo.

Esta solução de absolvição da instância, em virtude da celebração do contrato é facilmente explicada pelo facto de nessa altura, o acto passível de impugnação ser, somente, o acto administrativo final, definitivo e executório. Esta lógica de incorporação, segundo a qual, "as eventuais ilegalidades cometidas no procedimento de formação do contrato não teriam autonomia, repercutindo-se na invalidade do próprio contrato"^[16]  Foi ultrapassada com a teoria dos actos destacáveis, pelo que, consideramos, hoje, com VASCO PEREIRA DA SILVA que qualquer acto, quer seja final, quer seja de procedimento, desde que susceptível de ser lesivo para os direitos dos particulares, pode ser impugnado. E, segundo o Autor, mesmo após a celebração do contrato- (ou prática do acto final). Recordemo-nos que hoje, o critério do acto impugnável é o do acto materialmente administrativo^[17], em que se manifesta com relevância externa, a vontade da entidade adjudicante, e cujo conteúdo é susceptível de lesar direitos, ou seja, o critério sufragado é o do acto lesivo de direitos.

De referir, por fim, que na vigência deste diploma os efeitos da sentença eram limitados ao pedido da estrita anulação ou declaração de nulidade do acto.

A Lei nº 15/2002- CPTA

A lei nº 15/2002 veio alterar o DL 134/98 de 15 de Maio, nomeadamente os seus três primeiros artigos, antecipando-se assim estas alterações ao início de vigência do CPTA (que recorde-se, teve um período de vacatio legis de 2 anos), para dar cumprimento à directiva.[18]

Este regime foi, posteriormente, integrado nos arts.º 100 e ss. do CPTA.

O primeiro aspecto que se veio alterar foi o âmbito objectivo do diploma, neste caso alargando-o, aos contratos de concessão de obras públicas, que se juntava aos já, anteriormente, abrangidos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens. ^[19]

Ampliava-se também, o âmbito objectivo do contencioso pré-contratual, por via da sua extensão aos regulamentos administrativos, isto é, “ao programa, ao caderno de encargos ou a qualquer outro documento conformador do procedimento pré-contratual”.^[20]

E como não poderia deixar de ser, face à jurisprudência (acima referida) do TJUE, e do próprio texto da directiva, veio-se alargar o âmbito subjectivo do contencioso pré-contratual às entidades de natureza privada, isto é, constituídas sob a forma do direito privado, mas que estão,  simultaneamente, sujeitas a um regime de direito público.^[21]

Mas não se pode dizer que todas as mudanças foram para melhor, repare-se que com este regime do CPTA se eliminou o sistema de tutela provisória/"cautelar" específico do contencioso pré-contratual e aplicável, apenas aos procedimentos de formação dos "contratos do catálogo".

Passando-se a aplicar, assim, ao contencioso pré-contratual, os procedimentos cautelares previstos em geral no código que visavam “corrigir a ilegalidade e suspender o procedimento”.^[22]

Apesar da tendência de alargamento do âmbito deste meio processual, o CPTA na sua versão originária, era ao contrário do seu antecessor, nesta matéria, silente quanto à possibilidade de, através deste meio, se condenar a entidade adjudicante à prática de actos, face à sua inércia ou indeferimento. Embora, diga-se, que este silêncio não se traduziu em qualquer problema, dado que a Doutrina consensualmente entendia, que, por força da aplicação do art.º 51, IV , por meio do art.º 100, essa possibilidade era admissível.^[23]

Além disso, veio se consagrar a possibilidade de ampliação do objecto da acção, no caso de o contrato ser celebrado na pendência da acção, assim, evitando-se a absolvição da instância por impossibilidade/inutilidade superveniente. assim numa mesma acção urgente apreciar-se ia o vicio do procedimento pré-contratual e o seu reflexo na validade do contrato (já celebrado).^[24]

A Lei nº4-A / 2003, de 19/2

A grande e única inovação que esta reforma trouxe, em matéria de contencioso pré-contratual foi a de facultar a possibilidade às partes, mediante requerimento, ou ao tribunal, oficiosamente, de realizar uma audiência pública, na qual se iria discutir a matéria de facto e de direito, proferir as alegações finais, de forma oral e em que o juiz iria de imediato decidir.^[25]

Esta medida tinha assim um intuito de, permitir abreviar o processo e de o tornar tão expedito quanto possível. Até aqui, recorde-se, que a urgência do contencioso pré-contratual traduzia-se essencialmente, além de, não existirem por regra, alegações e poder ser dispensada a produção de prova, no encurtamento de prazos, pelo que se percebe a relevância desta medida, que visava dar um enorme impulso a esta necessidade de celeridade.^[26]

Quanto aos restantes aspectos anteriormente salientados do regime fixado pela versão originária do código (Lei nº 15/2002), nada se alterou.

O regime relativo ao contencioso pré-contratual, manteve-se, exactamente nestes termos até à reforma de 2015, introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro e que está actualmente em vigor.

Tal como referimos no início deste texto, iremos no próximo post analisar o regime actualmente em vigor e aproveitar para criticar algumas das soluções consagradas pelo legislador.

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[1] Destaca-se o art.º 132 do CPA, que trata especificamente os processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos.

[2] Muito pelo contributo de MARIA JOÃO ESTORNINHO, VASCO PEREIRA DA SILVA e JOÃO CAUPERS.

[3] Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise», 2ªed., Almedina, Coimbra, 2013, pp. 477-480.

Como diz MARIA JOÃO ESTORNINHO, no «Requiem pelo Contrato Administrativo», Almedina, Coimbra, 1990, página 15, iniciou-se um «movimento de sentido convergente, através do qual se tem vindo a reconhecer que, nem o contrato administrativo é tão exorbitante quanto isso, nem os contratos privados da Administração são exactamente iguais aos contratos celebrados entre particulares».

[4] Mantendo a analogia que VASCO PEREIRA DA SILVA faz na sua obra « O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise», 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2013.

[5] Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO «Curso de Direito dos Contratos Públicos», Almedina, Coimbra, 2012, página 561.

[6] Recorde-se que na génese das Comunidades Europeias, o principal objectivo era a de construir um mercado comum a todos os Estados Membros.

[7] Cfr. Considerando nº 14 da Directiva 2007/66/CE.

[8] Cfr. CARLOS FERNANDES CADILHA e ANTÓNIO CADILHA «O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos - Perspetivas Face à Diretiva 2007/66/CE (Segunda Diretiva «Meios Contenciosos»)», Almedina, Coimbra, 2013, página 333.

[9] Expressão pouco feliz utilizada pelo legislador, diriamos mesmo algo arcaica, dado que parece aludir às tradicionais relações de autoridade da Administração com os particulares.

[10] Cfr. PEDRO GONÇALVES, «Contencioso administrativo pré-contratual», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 44, 2004, pp. 3-11.

[11] Cfr. ANA CELESTE CARVALHO, «A acção de contencioso pré-contratual- perspectivas de reforma», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 76, 2009, página 49.

[12] Embora quanto ao caderno de encargos a doutrina tenha discutido intensamente a questão de saber se por este conter clausulas técnicas, que teriam de ser integradas no contrato a celebrar, se se trataria de um verdadeiro regulamento, para mais desenvolvimentos cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO «Curso de Direito dos Contratos Públicos», Almedina, Coimbra, 2012, pp. 555-557.

[13] Expressão de MARIA JOÃO ESTORNINHO, que intitulou a sua Tese de Doutoramento «A Fuga para o Direito Privado», Almedina, Coimbra, 2009.

[14] Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO «Curso de Direito dos Contratos Públicos», Almedina, Coimbra, 2012, nota de rodapé nº 55 da página 566.

[15] cfr. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA «A tutela "cautelar" ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos» in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 115, 2016, pp. 17 e 18.

[16] FREITAS DO AMARAL "Em 1988 mostrava-se muito renitente em relação à ideia de existência de actos destacáveis na fase anterior à celebração do contrato(...), contestando que em qualquer dos actos preparatórios que dela faziam parte se corporizasse in totum a vontade de contratar." Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO «Curso de Direito dos Contratos Públicos», Almedina, Coimbra, 2012, pp. 546 e ss.

[17] Por forma a abranger os actos de organismos públicos, constituídos sob a forma de direito privado.

[18] Lembre-se que o Estado Espanhol foi condenado pela Comissão em 2013 por não dar integral cumprimento à Directiva.

[19] Embora recorde-se que esta interpretação não era clara na vigência do respectivo diploma, dado que, a jurisprudência defendia, uma diferente interpretação, num sentido extensivo: de que com a inclusão da expressão “contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.”, que o legislador teria introduzido uma nova categoria/um género, a concessão, a par da empreitada - que por sua vez abrangeria diferentes espécies, nomeadamente, a concessão de obras públicas, a concessão de serviços públicos e de bens, o que não fazia qualquer sentido, como explicava PEDRO GONÇALVES. Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO «Curso de Direito dos Contratos Públicos», Almedina, Coimbra, 2012, pp. 562 e 563.

[20] Cfr. Art.º 2, nº2 do DL 134/98, com a alteração da Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro; e  art.º 100, n.º1 do CPTA (Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro).

[21] Cfr. Art.º 2, n.º1 in fine do DL 134/98, com a alteração da Lei n.º 4-A/2003, de 19/2. E art.º 100, n.º 3 do CPTA (nas versões da Lei n.º 15/2002,de 22/2 e da Lei n.º 4-A/2003 de 19/2).

[22] Cfr.Art.º 2, n.º3, do DL 134/98, com a alteração da Lei n.º4-A/2003, de 19/2.

[23] Cfr. Art.º 100, n.º1 do CPTA (nas versões da Lei n.º 15/2002,de 22/2 e da Lei n.º 4-A/2003 de 19/2) e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, pp. 595 e 596.

[24] Cfr. Art.º102, n.º 3 do CPTA (versão originária da Lei n.º 15/2002, de 22/2).

[25] Art.º 103 do CPTA, na versão da Lei n.º 4-A/2003.

[26] Cfr. CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, pp. 611 e 612.