Tudo o vento levou

  Em finais de dezembro de 2015, o Senhor Secretário de Estado das Infraestruturas, Professor Doutor Guilherme d´Oliveira Martins, lançou como desafio à Professora Maria João Estorninho, coordenar os trabalhos da Comissão de revisão do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), a fim de realizar a transposição das Diretivas de 2014.  Assim, a Comissão entregou ao Governo no início de março de 2016, um documento de trabalho que em pouco mais de 300 artigos, escritos de forma clara para o comum dos operadores económicos e jurídicos, continha uma proposta completa e nada minimalista destas Diretivas. 

  O que se pretendeu com o projeto de diploma apresentado pela comissão encarregada pelo Governo de rever o CCP, foi o de num contexto atual em que se exige aos Governantes rigor na realização das despesas públicas e ousadia na busca de formas inovadoras e sustentáveis de superação de crises, transpor as Diretivas de 2014, criando uma moldura legal amiga de uma contratação pública ética, social, ambiental e financeiramente responsável. Como afirma a Professora Maria João Estorninho, os contratos públicos não são oportunidades de negócio para as entidades públicas, mas sim instrumentos de realização de tarefas públicas, ao serviço das mais variadas políticas públicas. A realização do bem comum através de contratos públicos, exige assim legislação clara e adequada, decisores públicos profissionalizados e responsáveis, mecanismos de regulação e controlo eficazes.

   Importa começar por esclarecer que, a transposição das Diretivas de 2014 que alargam o universo dos contratos públicos não são compatíveis com a esquizofrenia entre contratos ditos administrativos e contratos ditos privados da Administração. Esta distinção nascera para proteger a Administração, ao tempo da “infância difícil” do Direito Administrativo. A criação desta realidade começou por se explicar por uma questão processual, que consistia em submeter certos contratos ao privilégio de foro, ou seja, de serem julgados por um juíz que não era juiz mas Administração. De seguida, a doutrina clássica pretendeu elevar esta diferença a uma noção substantiva, procurando inventar qualidades supostamente exorbitantes que permitissem distinguir esses contratos ditos administrativos dos demais. Assim, se distinguia entre os contratos ditos administrativos, que seriam objeto de julgamento pelos tribunais e um regime substantivo administrativo e os contratos ditos privados, que eram julgados pelos tribunais comuns e que estavam submetidos às regras jurídico-privadas.

  Esta dualidade esquizofrénica não fazia qualquer sentido. Em primeiro lugar, os contratos ditos administrativos não correspondiam a privilégios ou normas exorbitantes, visto que as suas cláusulas decorriam da lei ou do acordo das partes e pouco se distinguiam das estabelecidas em contratos de tipo idêntico celebrados entre particulares. Em segundo lugar, os contratos ditos privados da Administração não deixavam de estar submetidos a regras e princípios de Direito Público, entre os quais, os princípios gerais da atuação administrativa, as regras definidoras de fins públicos concretos a ser prosseguidos e as regras de contabilidade pública. O que estava em causa era sempre o exercício da função administrativa através de reformas bilaterais, tendo em vista a satisfação de necessidades coletivas. 

    No direito português, a doutrina unitária foi defendida num primeiro momento pela Professora Maria João Estorninho e depois, pelos autores João Caupers, Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos e pelo Professor Vasco Pereira da Silva. Mas foi sobretudo em resultado da europeização do Direito Administrativo, que foram criadas as condições para o desaparecimento desta esquizofrenia. O Direito Europeu permitiu ultrapassar esta distinção, tendo criado regras comuns para todos os tipos de contratos relevantes para o exercício da função administrativa. Neste sentido, a criação da noção de contratos públicos feita pelas Diretivas de 2014, permitiu criar uma regime jurídico unificado para toda a contratação no domínio da função administrativa. 

  Reflete-se esta ideia no direito interno, tendo o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais integrado no respetivo âmbito de aplicação todos os contratos da função administrativa (4º, nº1, alínea e)) e o CCP (DL nº18/2008 de 19 de janeiro) estabelecido regras comuns para todos eles, embora o legislador português continue por vezes a fazer referência aos contratos administrativos, parecendo agarrar-se ainda “aos velhos traumas do passado”. Isto acontece no CCP e não só. O acima referido artigo 4º, nº1, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos, ao limitar o âmbito da jurisdição administrativa, estabelece que estão sujeito ao mesmo os contratos regulados no CCP e os contratos administrativos. Também o artigo 200º, nº1 do Código do Procedimento Administrativo distingue entre contratos administrativos e contratos submetidos a um regime de direito privado. 

    Continuando a olhar às Diretivas de 2014, estas vão sublinhar a importância da realização da vertente ambiental, que passa a ser uma realidade necessitada de concretização num novo CCP. Nesse sentido, o artigo 3º do projeto de diploma apresentado pela comissão encarregada pelo Governo de rever o CCP, que estabelece os princípios gerais de contratação pública, faz referência não só aos princípios gerais constitucionais em matéria de contratação pública, consagrados na Constituição Portuguesa e no Direito Europeu, como aos demais princípios legais aplicáveis, nomeadamente o princípio da sustentabilidade (3º, nº1). E estabelece a necessidade das entidades adjudicantes assegurarem o cumprimento por todos os operadores económicos das normas e princípios globais europeus, nacionais e locais, em matéria ambiental, social e laboral (3º, nº2). Transforma-se as entidades públicas intervenientes na contratação em sujeitos ativos na realização de bens e valores de relevante interesse social. 

   Quanto ao princípio do desenvolvimento sustentável em matéria de contratação pública, este surge na ordem jurídica internacional através da Declaração de Estocolmo de 1972 e da Carta da Natureza de 1982 e assume grande relevo na Conferência das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentável, no Rio de Janeiro, em 2012. 

  Em sentido jurídico, o princípio constitucional do desenvolvimento sustentável obriga à fundamentação ecológica das decisões jurídicas de desenvolvimento económico, estabelecendo a necessidade de ponderar os benefícios de natureza económica e os prejuízos de natureza ecológica de uma determinada medida, sendo de afastar por inconstitucionalidade a tomada de decisões insuportavelmente gravosas para o ambiente. 

   Em matéria de contratação pública, este princípio significa a necessidade de ponderação dos benefícios económicos resultantes de um determinado contrato com os eventuais prejuízos por ele causados ao ambiente, ponderando as respetivas vantagens e inconvenientes em termos completos e integrados na realidade subjacente. Surge a necessidade de fundamentar ecologicamente cada decisão contratual. 

   Importa esclarecer que ambas as Diretivas mais antigas de 2004, como as mais recentes de 2014, levam à necessidade de  consideração de bens e valores ambientais nos diferentes momentos da contratação pública, entre os quais, a decisão de contratar, a escolha do procedimento adequado, o caderno de encargos e a própria adjudicação. A diferença de 2004 para 2014 é que se passa de uma simples possibilidade de ponderação de bens e valores ambientais, que depende de uma escolha da Administração para uma vinculação à feitura dessa ponderação, que se torna obrigatória. 

   Relativamente aos critérios de adjudicação, tal como ficou determinado no projeto da comissão de revisão do CCP, nomeado pelo Governo, a determinação “da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante” é realizada mediante a utilização de dois critérios: “o da melhor relação qualidade-preço” (130º, nº1), “determinado de acordo com fatores (…) ambientais” e considerando “as características ambientais do contrato” (130º, nº2); e o do “preço ou custo, utilizando uma análise custo-eficácia, nomeadamente a metodologia do ciclo da vida” (130º, nº1). O que significa que seja qual for o critério utilizado, a decisão estará sempre apoiada na consideração de fatores ambientais. 

   As Diretivas Europeias apostam na contratação pública como um instrumento de realização de políticas públicas ambientais, sociais e de fomento à inovação do quadro da superação das crises. E como nos indica a Professora Maria João Estorninho, a contratação pública deve realmente servir como instrumento de realização de variadas políticas públicas, designadamente ambientais e sociais, o que obriga a repensar a moldura legal da contratação pública.

   Tendo em vista esse objetivo, o projeto de revisão do CCP, apresentado pela referida comissão, afasta a distinção “esquizofrénica” em matéria de contratação pública, apresentando um conceito de contrato público de matriz europeia e ao mesmo tempo, consagra o princípio da sustentabilidade ambiental e obriga à realização dos bens e valores ambientais através da contratação pública.

   Mas a 2 de agosto de 2016, sentimos uma brisa gélida na cara, fechámos os olhos, e de repente, quando os voltámos a reabrir parece-nos que tudo o vento levou, deixando apenas ficar o Anteprojeto de revisão do Código dos Contratos Públicos publicitado pelo governo para efeitos de consulta pública. A discussão pública que se sucedeu, nomeadamente em colóquios organizados por Faculdades de Direito do país, deu origem a várias críticas ao referido Anteprojeto.

   Com efeito, o Anteprojeto de agosto de 2016 contribuiu para agravar o “labirinto jurídico” do Código dos Contratos Públicos de 2008. Não se compreendendo que o legislador não elimine definitivamente, as várias categorias de contratos e regimes jurídicos a elas aplicáveis e clarifique o âmbito de aplicação do Código, de cada uma das suas Partes, fazendo-o coincidir com as regras aplicáveis quer à formação, quer ao regime substantivo dos contratos públicos, em consonância com o Direito Europeu. Também não se entende a exclusão do âmbito de aplicação do CCP, em particular da Parte II, de determinados contratos. Como salienta a Professora Maria João Estorninho, é incompreensível que não fiquem sujeitos à Parte II do Código e por consequência, aos procedimentos nacionais de formação dos contratos públicos, vários contratos excluídos do âmbito de aplicação das Diretivas, uma vez que o facto das Diretivas não se aplicarem a determinados contratos não deve significar do ponto de vista do direito interno, a exclusão de tais contratos do âmbito de aplicação do CCP ou mesmo do âmbito de aplicação da Parte II.  

   Por outro lado, o Anteprojeto de 2016 não ajuda ao fomento de procedimentos abertos à concorrência, bastando ter presente a série de fundamentos de recurso ao ajuste direto que este Anteprojeto propõe (entre outros, artigos 24º a 27º). Também não favorece a simplificação dos procedimentos adjudicatórios, sendo fundamental que o CCP criasse uma moldura legal propícia a uma contratação pública mais ágil, por se entender que a simplificação administrativa e a desburocratização potenciam o aumento da transparência e promovem o combate à corrupção.

   Não serve igualmente de aperfeiçoamento do regime substantivo dos contratos públicos. Em conformidade com as Diretivas Europeias, que acabaram com o mito da dicotomia que tradicionalmente existira, seria indispensável estabelecer uma disciplina tendencialmente completa para os contratos públicos, sendo que aos contratos sujeitos à Parte II do Código, ainda que não configurem relações jurídicas contratuais administrativas, são aplicáveis aspetos do regime substantivo constante da Parte III. É o que acontece com as disposições relativas aos regimes de invalidade, de limites à modificação e de cessão da posição contratual e de subcontratação. Só com a extensão destes regimes aos contratos da Parte II ficaria assegurada a correta transposição das Diretivas. Além disto, os regimes da Parte III precisam de ser repensados para garantir também na execução dos contratos públicos, a promoção de uma contratação pública sustentável e responsável.

   Preocupante neste Anteprojeto de 2016, é o mesmo esvaziar a competência dos tribunais administrativos, bastando para tal olhar à amplitude com a qual prevê o recurso à arbitragem, no artigo 476º.   

  Ainda assim, nem tudo, tudo, o vento levou, pois o Anteprotejo de 2016 consagra princípios gerais de contratação pública, a par dos princípios que decorrem do Direito da União Europeia (entre os quais, concorrência, transparência e proporcionalidade), os princípios constitucionais que vinculam a contratação pública em Portugal (entre outros, prossecução de interesse público, legalidade, imparcialidade, responsabilidade), em conformidade com a Constituição e o Código do Procedimento Administrativo. Contudo, não basta consagrar estes princípios, pois é indispensável retirar consequências dos mesmos ao nível dos regimes aplicáveis à formação e execução dos contratos públicos, o que não acontece. 

  Resumidamente, o Anteprojeto de 2016 acaba por um lado, por consagrar soluções das Diretivas acrescentando uma série de artigos ao CCP e por outro lado, por manter tudo o resto na mesma, criando contradições insanáveis que acabam por desvirtuar o sentido das Diretivas. Isto traduz-se numa alteração a quase 200 artigos e no aditamento de cerca de 40 novos artigos, mantendo como base o CCP de 2008. 

  Resta-nos esperar que no futuro o vento traga de volta o que levou, uma verdadeira reforma profunda e adequada do quadro legal da contratação pública em Portugal. 

Bibliografia:

• MARIA JOAO ESTORNINHO (Julho/Agosto 2016). “Uma oportunidade perdida…Breve apreciação crítica do Anteprojeto de agosto de 2016 de revisão do Código dos Contratos Públicos”. Justiça Administrativa nº118
• VASCO PEREIRA DA SILVA (Maio 2016). “Para um Novo Código dos Contratos Públicos Ambientalmente Sustentável” (p.43-48), “A Transposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos”. ICJP
• Revisão do Código dos Contratos Públicos, disponível em: www.portugal.gov.pt
• Apontamentos das aulas teóricas de Contencioso Administrativo

Francisca Couto

Nº: 140113030