Do Contencioso Pré-contratual II

Regime actualmente em vigor

Desenhada a evolução histórica do contencioso pré-contratual em Portugal ao longo dos últimos anos, cabe-nos agora, analisar o regime actual.

O contencioso pré-contratual está regulado nos arts.º 100 a 103-B do CPTA, pelo que iremos efectuar uma análise pormenorizada destas disposições, criticando-as quando considerarmos oportuno. 

Âmbito Objectivo (Art.º 100 e 103)

O aspecto mais saliente do reformado art.º 100 é, além da possibilidade, hoje expressamente admitida, de "condenação à prática de actos administrativos relativos à formação de contratos(...)", o alargamento do âmbito objectivo dos "contratos do catálogo"[1], onde hoje não só se incluem os contratos estritamente abrangidos pelas directivas, nomeadamente pela directiva 2007/66/CE, mas também os regulados pelo Código dos Contratos Públicos de 2008[2], que foi além da mera  transposição da directiva. Assim estão hoje abrangidos os contratos de empreitada de obras públicas (1), de concessão de obras públicas (2), de concessão de serviços públicos- semelhante ao de empreitada, com a diferença da contra-prestação que corresponde à possibilidade de explorar um serviço durante certo período de tempo (3), de aquisição ou  locação de bens móveis (4) e de aquisição de serviços (5).

A Dualidade do Regime aplicável aos actos de formação de contratos públicos

Este alargamento coloca-nos algumas interrogações. Não, no sentido de questionar o porquê  do âmbito ter sido alargado, mas sim os moldes em que o foi, uma vez que não compreendemos a razão pela qual as exigências de celeridade e urgência, que marcam este meio processual, só se imporem face a certos  contratos-públicos, os previstos no art.º 100  e não relativamente a todos.

Como tal, defendemos, de iure condendo, a sujeição a este meio processual urgente dos procedimentos de formação de todos os contratos públicos.

Recorde-se que MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, defendia, relativamente aos contratos de locação e aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, que hoje constam do art.º 100, que se tratavam de “contratos cujo objecto pode ser objecto de um contrato de direito privado”, remetendo, assim, a justificação para a tradicional dictomia entre contrato administrativo e contrato de direito privado da Administração, parecendo inculcar que só deveriam ser abrangidos pelo processo urgente do contencioso pré-contratual os contratos ditos administrativos.

Ora, além de considerarmos esta esquizofrenia, totalmente ultrapassada, como já aludimos no anterior post. Pela evolução entretanto registada de inclusão no art.º 100 dos contratos de aquisição ou  locação de bens móveis e de aquisição de serviços,  facilmente, se pode ver que essa não é uma justificação coerente.[3] 

Esta questão que por ora nos inquieta, só faz sentido, se partirmos do pressuposto que este meio processual urgente, relativamente aos contratos que contempla, não é alternativo, mas sim obrigatório, isto é, de utilização necessária.[4]

Esta premissa nem sempre foi dada como adquirida, tendo sido muito discutida na vigência do DL 134/98. Mas certo é que, hoje a doutrina[5], tem sido peremptória na sua resposta, defendendo, relativamente aos litígios respeitantes ao procedimento de formação dos contratos abrangidos pelo art.º 100, a sujeição obrigatória dos mesmos, ao contencioso pré-contratual.

Pelo que, ultrapassado o prazo de um mês, não poderão os particulares lesados recorrer à acção administrativa.

Esta solução é imposta por todos os interesses a que aludimos no primeiro post, na medida em que todos apontam num mesmo sentido de urgência que subjaz ao regime do contencioso pré-contratual.

Assim, concordamos com PEDRO GONÇALVES, quando o Autor diz que é uma "solução legal com carácter vinculativo".[6]

E é por esta via que chegamos à afirmação feita no início do primeiro post de que vigora neste domínio uma esquizofrenia, entre os “contratos públicos do catálogo”, os elencados no art.º.100 do CPTA, que seguem o processo urgente, e, os restantes contratos públicos, que seguem a acção administrativa e estão sujeitos aos procedimentos cautelares gerais.

Na minha opinião e em consonância com MARIA JOÃO ESTORNINHO[7],  PEDRO GONÇALVES[8] e CARLOS VIEIRA DE ANDRADE[9], penso que o legislador deveria ter posto um fim a esta dicotomia, e sujeitar todo o universo de contratos públicos a um contencioso rápido e célere- em que se tutela não apenas a Administração, que pretende celebrar o contrato o mais rapidamente possível, mas também, os eventuais particulares lesados, dado que permite ao eventual- lesado obter uma decisão definitiva em tempo útil e ser reintegrado no seu direito, como se a violação não tivesse ocorrido, ou seja, permitindo-lhe, ainda celebrar o contrato com a Administração, em vez de obter uma mera indemnização.

Para facilitar a Administração da justiça, consideramos que se deveriam criar tribunais administrativos especializados para dirimir os litígios nesta matéria. Para assim, se efectivarem as preocupações com a urgência e celeridade neste processo.

Por conseguinte defendemos, que se devem incluir neste meio processual urgente, contratos que estão hoje, inexplicavelmente excluídos, como é o caso do contrato de uso privativo ou de exploração de domínio público, a concessão de exploração de jogo de fortuna ou azar e o contrato de sociedade ou de parceria pública ou privada institucionalizada.

Retomando a exposição que fazíamos acerca do âmbito objecto do contencioso pré-contratual, tal como configurado pelo legislador, esclarece-se que os actos procedimentais susceptíveis de serem impugnados são diversos, estendendo-se desde a decisão de contratar e autorização para contrariar a correspondente despesa, passando pelo ato de exclusão de uma proposta, pela recusa de contratar, pela decisão de avaliação e selecção de propostas, a selecção do mecanismo pré-contratual (entre concurso público, concurso limitado, diálogo concorrencial e adjudicação directa) até aos actos de adjudicação, de revogação da adjudicação e a  aprovação da minuta do contrato. Isto quanto aos actos abrangidos pela expressão "actos administrativos relativos à formação de contratos(....)."[10]

Quanto aos documentos conformadores do procedimento[11], permaneceu a regra que já vinha da versão originária do CPTA. Porém alerta-se que não estão abrangidos aqui os anúncios, que apenas dão a conhecer ao público ou a terceiros a prática de certos actos, não trazendo nada de inovador, este é o entendimento de MARIA JOÃO ESTORNINHO e ANA CELESTE CARVALHO, que sufragamos.[12]

Por fim, debruçamo-nos sobre um aspecto que levantava, anteriormente, algumas dúvidas na doutrina, que se prendia com a possibilidade de cumulação de pedidos quando a um deles correspondesse o processo urgente do contencioso pré-contratual e quando ao outro correspondesse a acção administrativa, (comum ou especial).

A este propósito, a Doutrina ocupava-se de um caso de cumulação de pedidos em particular- a da cumulação de um pedido de impugnação de um acto administrativo pré-contratual, no âmbito dos arts.º 100 e ss., com um pedido de indemnização por danos, com fundamento em responsabilidade civil extra-contratual.

Ora ANA CELESTE CARVALHO, na vigência da lei anterior, embora admitisse por princípio,  a cumulação de dois pedidos, mesmo que a um correspondesse o processo urgente e ao outro acção administrativa. Não admitia a cumulação neste caso específico.[13]

Já PEDRO GONÇALVES, admitia esta possibilidade, embora reconhecendo dificuldades quanto à forma processual a adoptar, acabando por defender neste caso a aplicabilidade do processo urgente.[14]

Estas dúvidas eram legítimas dado que o legislador apenas disponha quanto à matéria, no art.º 5, I CPTA, que no caso de serem cumulados pedidos se deveria seguir a acção administrativa especial, nada aludindo quanto ao caso em que a um pedido correspondia um processo urgente e ao outro a acção administrativa.[15] 

Hoje, este problema está ultrapassado, com o legislador a tomar posição nos arts.º 4 f) quanto a esta hipótese em específico e no art.º 5, I CPTA, em termos gerais dispondo que "a cumulação de pedidos é possível mesmo quando, (...) a algum dos pedidos cumulados corresponda uma das formas da acção administrativa urgente, que deve ser, nesse caso, observada com as adaptações que se revelem necessárias, devendo as adaptações que impliquem menor celeridade do processo cingir-se ao estritamente indispensável." Assim, vigora nesta sede um princípio de adequação formal e de gestão processual em harmonia com o novo art.º 7-A, em que o juiz deve tomar por base o processo urgente do contencioso pré-contratual, introduzindo-lhe as modificações que considerar necessárias.

Assim, hoje é possível, por exemplo, ao particular fazer um pedido de impugnação do acto de adjudicação com um pedido de responsabilidade civil extra-contratual da Administração Pública.

Além destas hipóteses, não nos esqueçamos do art.º 102, IV, que permite a ampliação do objecto do processo, quando na pendência do processo do contencioso pré-contratual se celebrar o contrato, pode o lesado impugnar conjuntamente com o acto, o contrato entretanto celebrado, mantendo-se a forma de processo urgente. Esta solução, como vimos, vem de trás e evita a absolvição da instância por impossibilidade superveniente.

Âmbito Subjectivo (art.º 100, II)

Quanto ao âmbito subjectivo, manteve-se a já consolidada posição de abranger aqui os actos materialmente administrativos, isto é, de abranger aqui os actos praticados por organismos de direito privado que prosseguem fins públicos, e que como tal, estão sujeitos a procedimentos de contratação pública, o que está, aliás está em harmonia com o art.º 4, I e) do ETAF.[16]

Prazo (art.º 101)

O segundo aspecto que importa analisar e, que tem suscitado uma enorme divisão doutrinal (que se prevê persistir, dado que o legislador não o veio esclarecer na reforma de 2015) é a interpretação do art.º 101, nomeadamente, de perceber se o prazo de um mês se aplica a actos nulos, ou, se pelo contrário só se aplica a actos anuláveis.[17]

Dispõem a lei substantiva, nomeadamente, o art.º 162, II do CPA que "salvo disposição legal em contrário, a nulidade é invocável a todo o tempo (...) e pode também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade e ser declarada pelos tribunais administrativos (....)". A qual se contrapõem ao art.º 163, III do CPA que determina para a anulabilidade que "os actos anuláveis podem ser impugnados perante a própria Administração ou perante o tribunal administrativo competente, dentro dos prazos legalmente estabelecidos".

Pelo que daqui decorre, que o prazo de um mês vale indubitavelmente para as causas de anulabilidade, mas mais controvertida é saber se valerá para actos nulos e se o art.º 101 do CPTA pode ser considerado para efeito do art.º 162, II CPA como "disposição legal em contrário".

Como disse a doutrina divide-se:

De um lado está MARIA JOÃO ESTORNINHO[18], MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA[19] e PEDRO GONÇALVES[20] que defendem que a invocabilidade da nulidade a todo o tempo mantém-se nesta sede. não consistindo esta disposição numa "disposição legal em contrário". Pelo que este prazo de um mês só valeria para os actos anuláveis. E que assim, "o esgotamento do prazo não podia ter como consequência a inopugnabilidade do acto administrativo nulo".

Do outro, encontram-se MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, apoiados pela jurisprudência, que consideram haver aqui uma hipótese de invalidade mista, constituindo o art.º 101 numa verdadeira excepção à regra geral de impugnação dos actos nulos a todo o tempo.

Segundo os autores, a natureza pré-contratual dos actos em causa não se coaduna com o regime das nulidades e que a razão que preside ao prazo- os interesses já referidos- é o mesmo para actos nulos e anuláveis.

Ora, na minha opinião, por de trás desta querela esconde-se uma tensão valorativa que confronta o interesse público, da celeridade e estabilidade da relação contratual, com outros valores como o princípio da legalidade e a tutela dos direitos subjectivos dos particulares.

Para melhor se compreender este binómio, atente-se, por um lado, nos danos para a segurança jurídica e para a estabilidade de relações que originaria a possibilidade de um particular poder impugnar um acto pré-contratual, a qualquer momento, e portanto num momento muito posterior ao inicio da sua execução.

Por outro lado, os casos de nulidade no direito administrativo têm de estar expressamente referidos na lei (art.º 161, I CPA), e este desvalor impõem que pela sua gravidade e efeito lesivo para a legalidade, que seja invocável a todo o tempo, pelo que questionamos aqui se a natureza pré-contratual ou contratual dos actos chega para justificar a derrogação a esta regra.

Digno de nota, antes de tomarmos posição, é o facto de o art.º 101 do CPTA, considerar aplicável à contagem do prazo o nº3 do art.º 58 do CPTA, por força do qual se admite uma impugnação do acto para além do prazo de um mês, "nas situações em que ocorra justo impedimento, ou no prazo de três meses, contados da data da cessação do erro", e mais impressionantemente, pelo efeito expansivo que acarreta no prazo a alínea c), "quando, não tendo ainda decorrido um ano sobre a data da prática do ato ou da sua publicação, quando obrigatório, o atraso deva ser considerado desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável ou às dificuldades que, no caso concreto, se colocavam quanto à identificação do ato impugnável, ou à sua qualificação como ato administrativo ou como norma".  

Assim, este prazo de um mês, quer se aplique apenas a actos anuláveis ou actos nulos, será meramente indicativo, dado que se o particular pretender verdadeiramente impugnar o acto, poderá sempre fazê-lo no prazo de um ano, bastando-lhe invocar uma das situações previstas na alínea c) que pela sua abertura, permitem abranger um amplo conjunto de situações. Pelo que poderíamos ver nesta remissão um suporte para a segunda orientação exposta, dado que, na prática, se alargou o prazo para um ano.

Como diz PEDRO GONÇALVES esta solução "conduz-nos a considerar que o decurso do prazo de impugnação (1 mês) não implica, em todos os casos a estabilização do acto administrativo".

Apesar disto, e se atendermos à razão de ser que levou o legislador do CPA em 2015 a introduzir a expressão “salvo disposição legal em contrário”, que foi precisamente a de contrariar a interpretação jurisprudencial, que a meu ver, era mesmo contra-legem, relativamente à expressão “a nulidade é invocável a todo o tempo”[21], aplicando os prazos de anulabilidade às causas de nulidade.

Sabendo que a lei é silente, devemos interpretar este silêncio como intencional e propositado pelo legislador, aliás em harmonia com o art.º 9, III do CC.

Assim, devemos presumir que o legislador ao não dispor expressamente que aquele prazo de um mês se aplicava também aos casos de nulidade, concluímos que não há “disposição legal em contrário”, pelo que o silêncio deve ser interpretado como vigorando a regra geral da nulidade, constante do art.º 102, II do CPA.

A Audiência Pública (art.º 102, V)

A possibilidade de haver uma audiência pública não é uma inovação da Reforma de 2015.

Todavia, esta audiência pública, no modo em que foi inicialmente configurada, por concentrar em si a produção de prova, uma discussão das partes, alegações finais por forma oral e a sentença, teve nestes anos escassa ou, mesmo nenhuma, aplicação, sendo totalmente desadequada aos litígios em causa.

Daí que o legislador tenha-a, em 2015, revisto tal como explicam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[22] e ANA CELESTE CARVALHO.[23]

A desadequação desta audiência com o processo em causa é facilmente explicável pois, em primeiro lugar, esta audiência servia para produzir prova, mas na realidade, a generalidade dos litígios em matéria pré-contratual resolvem-se com base em prova documental que é apresentada logo na fase dos articulados.

Além disso, esta audiência tinha uma vocação principal de esclarecer algumas questões de facto e de direito, pelo que se percebe que o campo de aplicação desta é bastante diminuto.

Mas o pior que tudo era a previsão de que a ocorrer esta audiência, haveria lugar a uma sentença imediata. E como se adivinha, pela enorme complexidade que a matéria do contencioso pré-contratual reveste, seria muito difícil ao juiz decidir nessa audiência.

Assim, hoje suprimiu-se no art.º 102, IV a referência à sentença na audiência pública. Tendo esta hoje uma vocação muito limitada dirigida à "discussão da matéria de facto e de direito", pelo que não se adivinha que a audiência pública, seja no futuro muito utilizada.

Tutelas Provisórias ou "Cautelares" específicas (arts.º 103-A e 103-B)

Seguimos de perto, no tocante à análise das inovadoras disposições dos arts.º 103-A e 103-B do CPTA, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA.^[24]

O primeiro aspecto a salientar é de que o legislador retornou, à solução que vigorava no DL 134/98 de 15 de Maio, instituindo para o contencioso pré-contratual uma tutela provisória específica, e afastando, assim, destes litígios, a tutela cautelar geral aplicável à acção administrativa, regulada nos arts.º 112 e ss. do CPTA.

Começando por analisar os aspectos mais concretos do regime, a maior novidade da revisão do CPTA de 2015 nesta matéria é sem sombra de dúvida o art.º 103-A, que prevê um efeito suspensivo automático da execução do contrato ou dos efeitos do acto impugnado, no caso de se impugnar o acto de adjudicação, norma que, aliás foi imposta pela Directiva 2007/66/CE.

Alertamos, também, para o facto do efeito suspensivo só se produzir no caso do acto impugnado ser o acto de adjudicação, assim, se o acto, objecto do contencioso pré-contratual, não for o acto de adjudicação, terá o particular, para obter medidas de tutela provisória, de recorrer ao art.º 103-B.

O efeito suspensivo é automático, pois opera ex lege, não carecendo de qualquer declaração da parte que impugna o acto de adjudicação, e este efeito irá produzir-se no momento da citação da entidade demandada.

Se, após a citação, a entidade adjudicante, não obstante da suspensão, persistir com a prática de actos posteriores ou com a execução do contrato, estes serão ineficazes, por aplicação analógica do art.º 128, IV.

O segundo aspecto do regime a salientar é a faculdade que é conferida à entidade demandada, adjudicante e ao adjudicatário, de requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, no caso desse efeito suspensivo provocar  "grave prejuízo para o interesse público" ou for "gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses  envolvidos".[25]

Por este meio, o legislador veio, atenuar a regra do efeito suspensivo automático do contrato, aquando da impugnação do acto de adjudicação. Todavia, só o Tribunal é que pode levantar o efeito suspensivo.

Dispõem o nº 3 que, uma vez pedido ao tribunal o levantamento do efeito suspensivo tem o demandante, isto é, o particular lesado, que impugnou o acto de adjudicação, 7 dias para responder. E o juiz, findo aquele prazo ou apresentada a contestação, terá 10 dias para responder.

Ora este preceito, suscita, uma questão fundamental, que é a de saber qual o prazo de que gozam os demandados para pedirem o levantamento do efeito suspensivo?

Três respostas afiguram-se, à partida, possíveis: a de não existência do prazo (1); a de um prazo de 5 dias, por aplicação do prazo supletivo previsto para este meio processual urgente[26] (2), e a de um prazo de vinte dias, por se tratar do prazo de contestação no contencioso pré-contratual (3).[27]

Começamos por excluir a hipótese de ausência de prazo, ou seja, o silêncio da lei, não pode ser interpretado como não havendo prazo para as entidades contratantes pedirem o levantamento do efeito suspensivo, uma vez que se atentarmos na parte final do nº3 do art.º 103-A apercebemo-nos de que o legislador pressupõem a existência de um prazo, repare-se "(...) o demandante dispõem do prazo de sete dias para responder (...) contados (....) do termo do prazo para a sua (pedido de levantamento do efeito suspensivo) apresentação".[28]

Assim, restam-nos duas possibilidades ou a do prazo ser o de 5 dias, o prazo supletivo, aplicável a todos os casos, que não tivessem um prazo especialmente previsto na lei, ou o prazo ser o de 20 dias, por se tratar do prazo de contestação neste meio  processual.

A favor do prazo de 20 dias, invocaríamos o art.º 128, que determina um prazo de 15 dias para se requerer a resolução de  uma providência cautelar, que haja sido decretada. Como tal o prazo de 20 dias estaria mais próximo dessa solução do que um prazo de 5 dias.

E lembre-se que as medidas, em análise, dos art.º 103-A e B são providências análogas às providências cautelares e que vieram, neste domínio, precisamente, substituí-las.

Todavia, poderíamos dizer que esse prazo de 20 dias é um prazo aplicável ao processo principal, e portanto, uma vez que o processo principal é bastante mais complexo e tem um objecto bastante mais amplo do que o simples efeito suspensivo de um contrato, dir-se-ia que não se justificava a sua transposição para um pedido mais simples de mero levantamento do efeito suspensivo.

Além disso, submeter o pedido de levantamento do efeito suspensivo a um prazo de 20 dias, geraria uma enorme desproporção entre esse prazo, aplicável à entidade adjudicante e ao particular adjudicatário e o prazo que é aplicável ao demandante para responder a este pedido de levantamento, que é somente segundo o nº2 do art.º 103-A, de 7 dias.

Mas como resposta a este último argumento podemos dizer que a posição do demandante (o que impugna o acto de adjudicação) é bastante diferente da do demandado (Administração Pública e/ou adjudicatário), dado que o demandante no momento em que impugna o acto de adjudicação  pode já antever um eventual pedido de levantamento do efeito suspensivo e assim, pode desde logo preparar a sua defesa, enquanto o demandado não. Pelo que poderíamos, mesmo dizer que  preparar um pedido de levantamento do efeito suspensivo em 5 dias seria uma tarefa verdadeiramente hercúlea.

Pelo que, aderimos à posição e argumentos ponderosos de RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, considerando o prazo aqui aplicável de 20 dias, sob pena da eficácia deste pedido de levantamento ficar bastante prejudicada.

Da exposição anterior, ficamos a perceber que o levantamento do efeito suspensivo poderá demorar o seu tempo, segundo RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “entre 3 a 4 semanas na melhor das hipóteses”.

Tem relevância, por conseguinte, perguntar se, em caso de necessidade administrativa, ou de urgência imperiosa de interesse público, que não possa esperar este tempo por uma decisão judicial de levantamento ou não da suspensão, se seria legitimo à Administração prosseguir com a execução dos actos posteriores e até, eventualmente, com a celebração do contrato?

RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, defende, que o legislador não previu esta situação, nem  por conseguinte, qualquer válvula de escape.

O Autor, começa por prever, para fazer face a estas situações, a possibilidade da Administração Pública, de lançar mão de expedientes gerais, nomeadamente dois:

A prorrogação do contrato que estava até então em vigor, e cuja cessação determinou a abertura do procedimento pré-contratual, com fundamento na cláusula das circunstâncias imprevisíveis. E, portanto, desse modo, a Administração continuaria a obter o bem até á decisão judicial. E o recurso ao ajuste directo, quando não estivesse em curso a execução de um contrato, nos termos do art.º 24, I c) do CCP, desde que o objecto do contrato em causa fosse um bem que viesse satisfazer uma necessidade permanente e renovada e que, portanto,  não ficasse por essa via, frustrado o fim do contrato e da sentença.

Todavia, o Autor acaba por admitir que, verificando-se, efectivamente, a urgência e a necessidade imperiosa da Administração Pública em contratar o mais rapidamente possível, que esta pode inobservar ou desrespeitar o efeito suspensivo automático com fundamento em estado de necessidade.[29]

Relativamente a este ponto não acompanhamos o Autor, pelo menos em dois pontos, na possibilidade de recorrer ao ajuste directo, antes de mais e, principalmente na sua conclusão.

Nos termos do art.º 24, I c) do CCP, a possibilidade da Administração Pública recorrer ao ajuste directo está dependente de as circunstâncias a que a ele levam não sejam imputáveis à entidade adjudicante, para esta hipótese em específico, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, considera verificado este requisito.

Todavia, na minha opinião,  não é, assim, tão líquido que este recurso ao ajuste directo não possa ser imputado a uma actuação da Administração Pública, dado que o que está na base do efeito suspensivo, é a impugnação do acto de adjudicação por si praticado, pelo que me custa a admitir, sem mais, esta hipótese.

Mas, mais relevante é o ponto de partida e conclusão do Autor, com o qual não concordamos. Pois, em primeiro lugar, não me parece que o legislador não tenha previsto essas situações, muito pelo contrário, parece-me que o legislador tomou em consideração esta hipótese, do efeito suspensivo acarretar um prejuízo grave para o interesse público. E que foi, precisamente, por ter esse aspecto em conta que institui a possibilidade de se levantar o efeito suspensivo, mediante aquele  procedimento.

Pelo que da minha perspectiva, o grave prejuízo para o interesse público não pode  fundamentar o desrespeito pelo efeito suspensivo, pode fundamentar sim, o pedido dirigido ao tribunal de levantamento do efeito suspensivo. E neste pedido ao tribunal, poderá o demandado explicar a sua urgência em obter uma decisão, quanto a esse efeito.

Admitir, de início, solução inversa corresponderia, na minha opinião, a fazer prevalecer os interesses da Administração sobre os interesses do particular lesado, mediante um auto-julgamento, uma auto-ponderação da Administração. O que viria a resultar, na demais das vezes, numa preterição dos direitos dos particulares.

Parece-me, portanto, que a válvula de escape concebida pelo legislador para estas situações é o próprio pedido de levantamento do efeito suspensivo.

O levantamento do efeito suspensivo estará dependente, também, de um juízo de proporcionalidade estrita, ou melhor, de ponderação de danos, pelo que caberá à entidade adjudicante e/ou contra-interessados alegar e provar que os danos que advém da manutenção da suspensão são superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.

A última consideração que gostaria de fazer é de que esta solução da suspensão automática que opera ex lege não é a mais benéfica que se poderia pensar para o particular lesado.

Isto porque, tal como explica RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, a suspensão dos efeitos  do acto de adjudicação ou do próprio contrato acarreta inelutavelmente consequências muito gravosas para a entidade adjudicante e para o adjudicatário.

Ora, quando um particular impugna o acto de adjudicação é porque considera ter sido ilegalmente preterido da adjudicação,e normalmente pretende desse modo, ser lhe a ele adjudicado o contrato e celebrar o contrato com a Administração.

Presume-se, por isso, que o particular, consciente dos efeitos gravosos que a impugnação do acto de adjudicação e a suspensão provocam no adjudicante (entidade com quem pretende, posteriormente celebrar contrato), só irá lançar mão deste expediente em última instância, isto é, como último recurso.

Assim, só irá impugnar o acto se estiver convicto da ilegalidade e terá sempre que ponderar os danos, que advêm para a Administração.

Tal como já se referiu, esta foi solução de suspensão automática foi uma solução imposta pela Directiva 2007/66 CE.

Todavia, podemos pensar numa solução ainda mais benéfica para o lesado, que  seria a de conferir ao demandante um poder potestativo (sem necessidade de fundamentação) de suspensão do acto. E, desse modo, caberia-lhe a ele decidir se se justificava ou não a suspensão.

Fazendo apenas uma breve alusão ao art.º 103-B , cabe-nos referir que as medidas provisórias aí referidas são um expediente concebido para a impugnação de actos que não o de adjudicação, e que as medidas aí contempladas poderão ter uma configuração variada dependendo do direito que se acautela. Além disso, também quanto a estas irá presidir um juízo de ponderação de danos, idêntico ao aplicável ao art.º 103-A.

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[1] Voltamos a utilizar a distinção feita por RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA em «A tutela "cautelar" ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos» in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 115, 2016, pp. 17 e 18.

[2] Cfr. Art.º 6, I CCP.

[3] Cfr. ANA CELESTE CARVALHO «A acção de contencioso pré-contratual- perspectivas de reforma», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 76, 2009, nota de rodapé 7 da página 51.

[4] Cfr. CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, pp. 601-603.

[5] Cfr. CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, pp. 601-603 e PEDRO GONÇALVES, «Contencioso administrativo pré-contratual», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 44, 2004, página 6.

[6] Cfr. PEDRO GONÇALVES, «Contencioso administrativo pré-contratual», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 44, 2004, página 6.

[7] Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO, «Curso de Direito dos Contratos Públicos», Almedina, Coimbra, 2012, pp. 564 e 565.

[8] Cfr. PEDRO GONÇALVES, «Contencioso administrativo pré-contratual», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 44, 2004, página 11.

[9] Cfr. CARLOS VIEIRA DE ANDRADE «A Justiça Administrativa, 5ªed., Almedina, Coimbra, página 239.

[10] Cfr. Art.º 100, I CPTA.

[11] Cfr. Art.º 103 CPTA.

[12] Cfr. Art.º 40 CCP, MARIA JOÃO ESTORNINHO, «Curso de Direito dos Contratos Públicos», Almedina, Coimbra, 2012, página 552 e ANA CELESTE CARVALHO «A acção de contencioso pré-contratual- perspectivas de reforma», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 76, 2009.

[13] Cfr. ANA CELESTE CARVALHO «A acção de contencioso pré-contratual- perspectivas de reforma», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 76, 2009, página 55.

[14] Cfr. PEDRO GONÇALVES, «Contencioso administrativo pré-contratual», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 44, 2004, página 9.

[15] Lembremo-nos que até 2015 existia uma dictomia no seio da acção administrativa, entre acção especial e comum, muito criticada, aliás, por Vasco Pereira da Silva em «O Contencioso Administrativo no Divã da Pscianálise», 2ªed., Almedina, Coimbra, 2013.

[16] «Compete aos tribunais da jurisdição adminsitrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto questões relativas a: Validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas colectivas de direito público ou outras entidades adjudicantes».

[17] Dispõem o art.º 101 do CPTA “Os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais, sendo aplicável à contagem do prazo o disposto no n.º 3 do artigo 58.º e nos artigos 59.º e 60.º”.

[18] Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO, «Curso de Direito dos Contratos Públicos», Almedina, Coimbra, 2012, Página 572.

[19] Cfr. CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, pp. 603 e 604.

[20] Cfr. PEDRO GONÇALVES, «O Contrato Administrativo (Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso Tempo)», Almedina,Coimbra, 2003, página 7.

[21] Cfr. Art.º 162, II CPA.

[22] Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de Processo Administrativo», 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, página 389.

[23] Cfr. ANA CELESTE CARVALHO, «A acção de contencioso pré-contratual- perspectivas de reforma», in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 76, 2009, pp. 58 e 59.

[24] Cfr. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA «A tutela "cautelar" ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos» in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 115, 2016.

[25] Cfr. Art.º 103-A, II CPTA.

[26] Cfr. Art.º 102, III, c) CPTA «Os prazos a observar são os seguintes: 5 dias para os restantes casos».

[27] Cfr. Art.º 102, III a) CPTA «Os prazos a observar são os seguintes: 20 dias para a contestação e para as alegações, quando estas tenham lugar».

[28] Parêntesis e sublinhado nosso.

[29] Cfr. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA «A tutela "cautelar" ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos» in «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 115, 2016, pp.21 e 22.