A
questão do contrato tem uma longa e traumática história, uma vez que relativamente
à teoria da contratação pública surgiram uma série de questões esquizofrénicas.
Inicialmente,
apenas se protegia a Administração no domínio dos atos administrativos, no
entanto, no final do século XIX há uma serie de atuações administrativas, que
chamam à atenção para a necessidade de proteger a Administração também quanto à
celebração de determinados contratos, que pela sua importância, se justificava
serem submetidos a um “tribunal especial”.
Nessa
fase, do séc. XIX, vai surgir por razões estritamente processuais, a ideia de
que ao lado dos atos administrativos, também certos contratos devem ter um
regime especial e estar submetidos à jurisdição administrativa, surgindo assim,
a dualidade esquizofrénica da contratação administrativa.
Pouco
depois, a doutrina começa a defender a existência de razões substantivas que
justificavam a proteção desses mesmos contratos, sendo que é nessa altura, no
quadro de uma discussão muito intensa, que vai ser teorizada a doutrina
francesa e que introduz a diferença entre os contratos administrativos e os
contratos privados da Administração (que se regulam segundo o Código Civil),
sendo que os primeiros correspondem ao exercício de “privilégios exorbitantes”
que exigem um regime especifico, e os segundos são considerados como simples
contratos onde as autoridades administrativas atuavam como simples privados,
pelo que o regime jurídico deveria ser idêntico ao de qualquer outro contrato,
estando submetidos a um controlo por parte dos tribunais judiciais.
Esta
doutrina vai dar origem a leis que consagram esta dicotomia, e quer no quadro
da doutrina, quer no quadro da legislação, esta dicotomia vai encontrar
consagração legislativa.
O que é
que esta realidade tinha de contraditório? Em primeiro lugar, a noção
de contrato administrativo era simultaneamente bilateral, resultando de um
acordo de vontades celebrado entre a Administração e os particulares, e era uma
forma unilateral de exercício de poder por parte das autoridades públicas (o
particular ficava submetido ao poder).
Desta
forma, esta dualidade esquizofrénica, acaba por se repercutir no plano processual
e no plano substantivo. No plano substantivo, considerava-se existir um regime jurídico
“especial” para os contratos administrativos, e um regime “comum” para os
restantes contratos em que a Administração interviesse. A distinção dos contratos
administrativos era feita através de critérios autoritários, porque através destes
mesmos contratos as autoridades públicas não deixavam de exercer “prerrogativas
exorbitantes” ou “poderes autoritários”, resultando em poderes especiais quanto
à interpretação do contrato, e também quanto à sua execução. Relativamente, ao
plano processual, os litígios teriam que ser da competência dos tribunais
administrativos, enquanto que os contratos de direito privado da Administração,
como já referi anteriormente, seriam da competência dos tribunais comuns.
Posto
isto, a partir do momento em que a realidade administrativa se desenvolve,
aquilo que inicialmente era visto com desconfiança, vai sendo cada vez mais
normal, chamando-se à atenção para duas realidades: nem os contratos ditos administrativos
eram assim tao diferentes dos restantes contratos, e por outro lado, os
contratos ditos privados, não eram assim tao privados.
Assim,
segue-se uma tendência de “unidade” de tratamento de toda a atividade
contratual da Administração, que surge em Portugal, nos anos 80 e 90.
A
prof. Maria João Estorninho começa por estudar esta questão, defendendo a
necessidade de criar um regime jurídico uniforme para toda a contratação, uma
realidade que tornasse normal a contratação, que estabelecesse regras de atuação,
e permitisse o controlo por parte da Administração dessa contratação.
Surge,
assim, um setor da doutrina importante que adotou esta perspetiva (Prof. João
Caupers, Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Prof. André Salgado de Matos), enquanto
que a restante doutrina continuaria a defender a realidade esquizofrénica. O
professor Vasco Pereira da Silva defende, também, que não faria qualquer
sentido a realidade esquizofrénica vivida, porque estando em causa o exercício do
poder administrativo, era absolutamente necessário definir uma realidade comum
às formas de contratação.
A
ideia de unidade não surge apenas na doutrina, mas também no plano do Direito
Europeu, onde nos anos 80, estabelece um regime comum em matéria de
contratação, visto como uma das bases da existência de uma união que tenha
dimensão económica, financeira e que funcione como um verdadeiro mercado único,
porque para haver união, era necessário que as regras da contratação pública
fossem idênticas em todos os países. Assim, abandona-se a construção francesa,
onde se distinguia entre contrato administrativo e contrato de direito privado
da Administração, e cria-se um novo tipo de contrato, o contrato público, a que
correspondem todos aqueles que são relevantes para a execução da atividade
administrativa.
No
direito comunitário, surgem múltiplas fontes de Direito Administrativo Europeu,
privilegiando a forma da Diretiva. Nos nossos dias, são diversas as diretivas
transpostas para o nosso ordenamento jurídico, sendo que as mais recentes foram
em determinados setores, água, gás, eletricidade, estabelecendo que a
contratação que existisse nesses domínios, era uma contratação publica
independentemente das entidades que a praticassem.
Diretivas
transpostas através do Código dos Contratos Públicos (D.L. nº18/2008 de 29 de
Janeiro):
·
Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 31 de Março de 2004 relativa à “coordenação dos processos de adjudicação dos
contratos de empreitada de obras públicas, fornecimento público e serviços”;
·
Diretiva 2004/17/CE de 31 de Março de 2004, relativa à “coordenação
dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, energia, dos
transportes e dos serviços públicos.
Diretivas
relativas ao Contencioso Administrativo, transpostas pelo “Regime Jurídico do
Recurso Contencioso dos Atos Administrativos relativos à Formação dos Contratos
de Empreitada de Obras Públicas, de Prestação de Serviços e de Fornecimento de
Bens”:
·
Diretiva nº89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, que “coordena
as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação
dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público
de obras e de fornecimento”.
·
Diretiva 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro de
1992, relativa à “coordenação das disposições legislativas, regulamentares e
administrativas em matéria de procedimentos de celebração de contratos de
direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos
transportes e das telecomunicações.”
Ainda
nos anos 90, a União Europeia cria um mecanismo processual urgente em matéria
de contratação publica, influenciando o direito português, uma vez que ainda
antes do Código, surgiu um regime jurídico contencioso destinado ao
procedimento pré-contratual, e que é, hoje, um dos processos urgentes que o
legislador no Código regulou nos artigos 100º e seguintes.
A
União Europeia vai progredir no quadro da lógica da criação de um regime comum,
e a existência diretivas vai se concretizar no Código da Contratação Pública
criado em 2008, porém, este código está dividido entre aquilo que diz, e aquilo
que queria dizer, existindo, assim, uma realidade contraditória: por um lado, o
Código estabelece um âmbito de aplicação a todos os contratos celebrados pela Administração,
mas ao mesmo tempo, o Código criou exceções à regra geral e, portanto,
estabeleceu regimes especiais para certos contratos, excluindo contratos que
devia ter incluído. O legislador manteve a dualidade entre contratos
administrativos e outros contratos da Administração (art.1º CCP).
Em
resultado de todas estas movimentações, podemos dizer que, hoje em dia, aqueles
que criticavam a contraposição esquizofrénica encontram na regulamentação
europeia e na sua transposição argumentos para defender a sua posição, que
encontra um reforço no quadro do direito vigente. Mas, por outro lado, o facto
de se continuar a falar de “contratos administrativos” (persistindo a dualidade
esquizofrénica, em termos substantivos, entre contratos administrativos e os
demais contratos da Administração Pública), fez com que alguns autores, como
Sérvulo Correia, Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, continuassem
a usar esta expressão, o que fez com que se introduzisse alguma confusão.
Carolina
Pinto Costa, 140113147
Bibliografia:
Apontamentos
das aulas do Prof. Vasco Pereira da Silva
VASCO
PEREIRA DA SILVA, "O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise"
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