Da dualidade ao período de pós-esquizofrenia na responsabilidade extracontratual da Administração Pública

A problemática da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais entidades públicas assume, nos dias de hoje, uma inegável e crescente importância teórica e prática. O legislador nacional, desde a década de 60 do século passado, tem-se debruçado sobre a temática da responsabilidade civil do Estado. Todavia, a evolução não tem sido rápida, moderna e consensual. Aliás, na verdade, o grande impulsionador desta

evolução não tem sido o Estado, como à primeira vista se poderia pensar, mas têm sido as

instâncias internacionais, maxime o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) e o TJUE.

Se, por um lado, temos o dever de indemnizar, assente num princípio geral de Direito, com origem romana e acolhido no art. 483.º CC, que nos diz que quem causa um dano a outrem responde por esse dano, por outro lado, há o dever de prestar, que é inerente à atual ideia de Estado que tem

como característica fundamental a defesa do interesse público. Não é fácil atingir o equilíbrio entre estes dois deveres públicos.

Durante muito tempo, como é sabido, as leis e os juristas consideraram que o Estado

era irresponsável por atos de gestão pública, maxime por atos jurídicos de autoridade, especialmente em épocas em que o Poder se concentrava nas mãos de um monarca absoluto, constituindo a exceção, a reparação de tais prejuízos, pois dependia da boa vontade do soberano. Mesmo durante o séc. XIX, época em que o Direito Administrativo se encontrava numa fase muito incipiente, não houve alterações significativas, com exceção da admissibilidade da responsabilidade do Estado no âmbito das relações de carácter patrimonial e, não soberano, estabelecidas com os cidadãos. Nesta época fez escola a ideia do conselheiro do «Conseil d’État» e decisivo fundador da ciência moderna do Direito Administrativo, Edouard Laferrière, segundo a qual é próprio da soberania impor-se a todos sem

compensações. Dizia-se ainda que a responsabilidade é nula quando a função do Estado confina com a soberania.

Nesta seguimento, as Constituições portuguesas do séc. XIX apenas previam a responsabilidade dos “empregados públicos” por faltas cometidas no exercício das respetivas funções: erros e abuso de poder. O Código Civil de Seabra (1867), em consonância com o espirito do seu tempo, estabelecia que os funcionários públicos eram apenas responsáveis se excedessem ou não cumprissem, de algum modo, as disposições da mesma lei (art. 2399.º), caso em que responderia a título exclusivamente pessoal (art. 2400.º).

Vigorava assim, nas palavras de FREITAS DO AMARAL, um regime de responsabilidade exclusiva e pessoal do funcionário e a Administração nem indiretamente respondia. Já no que concerne ao exercício da função judicial, o referido código, distinguia duas situações: uma consubstanciada no princípio da irresponsabilidade dos juízes com exceções (artigos 2401.º e 2402.º) e outra, de forma pioneira, consubstanciada no princípio da responsabilidade do Estado em caso de erro judiciário (artigo 2403.º). Em Portugal, com a revisão do Código Civil em 1930, consagrou-se a responsabilidade solidária do Estado com os seus agentes por atos ilícitos praticados por estes no exercício de funções. A partir dos anos trinta do século passado, a legislação ordinária portuguesa admitiu a responsabilidade civil da Administração por atos ilícitos e culposos, praticados pelos seus órgãos ou agentes no desempenho das respetivas funções estabelecendo uma presunção de culpa funcional nos casos m em que a ilicitude proviesse de mera preterição de

formalidades ou de simples violação de lei.

Com a publicação do Código Civil português, em 1966, entramos numa nova fase

que veio provocar grandes alterações no quadro acabado de percorrer. Ao contrário da intenção originária do legislador, revelada nos trabalhos preparatórios, este Decreto-Lei acabou apenas por disciplinar a responsabilidade por danos causados no exercício de gestão privada (art. 501.º), deixando para as leis administrativas a disciplina da responsabilização da Administração no domínio de gestão pública, a qual veio efetivamente a ser estabelecida, pouco depois, através do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro de 1967 (LRCAP). Como efeito, da entrada em vigor deste diploma, passou a haver uma distinção clara, no ordenamento português: havendo danos decorrentes da atividade de gestão privada do Estado, este responde por eles, nos mesmos termos em que responde um particular, sujeitando-se às normas de direito civil perante os tribunais judiciais. Se houvesse danos decorrentes da atividade de gestão pública, o Estado responderja por eles segundo as normas da LRCAP, perante os tribunais administrativos.

Quanto à distinção entre atos de gestão pública e atos de gestão privada  – No domínio do antigo ETAF, havia uma profunda divisão sobre a competência jurisdicional para o conhecimento das ações intentadas contra o Estado ou outras pessoas coletivas de direito público visando a efetivação da responsabilidade extracontratual. Tendo por base a proveniência do ato (ação ou omissão) gerador dos danos a ressarcir, entendia-se que a competência pertencia ao tribunal comum no caso de responsabilidade fundada na gestão privada daquelas entidades públicas, cabendo ao tribunal administrativo, o conhecimento das ações de responsabilidade decorrente de atos de gestão públicas. Considerava-se, então, que se integravam nos atos de gestão pública, os atos praticados por órgãos ou agentes da administração no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público. Já os atos de gestão privada eram todos aqueles praticados por órgãos e agentes da Administração quando esta aparece despida de poder público, numa posição de igualdade com os particulares, com sujeição às normas do direito privado. A responsabilidade do Estado era equiparada à do comitente e dava-se em relação a terceiros, lesados com os atos praticados pelos órgãos, agentes ou representantes (art. 501º CC).

Mudança do paradigma em 1976

O art. 22.º da CRP (originalmente era o art. 21.º) dispõe: “O Estado e demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”. Este preceito constitucional abarca todas as funções do Estado (a administrativa, a jurisdicional, a legislativa e a política stricto sensu ou governativa), e engloba tanto os danos patrimoniais como os danos não patrimoniais resultantes do exercício dessas funções, responsabilizando tanto o Estado como qualquer entidade pública. Visa ainda dar efetividade a um outro princípio: o da tutela jurisdicional efetiva, segundo o qual a todo o direito corresponde uma tutela junto do tribunal competente, bem como o respetivo meio processual. Contém ainda o princípio da solidariedade do Estado para com os titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes. Posteriormente, com a Reforma do Contencioso Administrativo de 2002/04 veio-se remeter o tratamento das questões relativas à responsabilidade civil da Administração, a vários títulos, para os tribunais administrativos, através da ação administrativa comum.

Assim sendo o novo ETAF concentrou nos tribunais administrativos a competência para conhecer da responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, dos titulares de órgãos, funcionários, agentes e demais servidores públicos, trate-se de atos de gestão pública ou de gestão privada, distinção que a lei processual já não reconhece e, bem assim, da responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade

extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas de direito público.

A Lei nº 67/2007 de 31 de Dezembro (alterada pela Lei nº 31/2008 de 17 de Julho), prevê o regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas

A função principal do instituto da responsabilidade civil é, em qualquer caso e em ambos os ramos do direito civil e administrativo, ressarcir ou indemnizar os prejuízos que, segundo o curso normal dos acontecimentos, não deveria ter ocorrido, ou seja, colocar o lesado na situação em que se encontraria caso tudo se tivesse passado como seria de esperar de acordo com o que é habitual acontecer. Esta responsabilização assenta nas ideias de ilicitude e culpa.

 A ilicitude consiste numa ação ou omissão violadora de princípios e regras constitucionais, legais ou regulamentares; de regras técnicas; de deveres objetivos de cuidado ou resultantes do funcionamento irregular do serviço (art. 9º e 7º/3 LRCEE). Quanto à culpa, esta decorre de um comportamento adotado com diligência ou aptidão inferiores àquelas que fosse razoável exigir, num caso específico, a um titular de órgão administrativo, funcionário ou agente zeloso e cumpridor, com base nos princípios e regras jurídicas relevantes (art. 10º LRCEE), podendo esta culpa ser leve ou grave.

Atualmente, o regime da responsabilidade civil administrativa por atos de gestão privada parece definitivamente confinado ao âmbito de aplicação da LRCEE e consequentemente, à jurisdição dos tribunais administrativos, já que o art. 1º faz corresponder a responsabilidade civil do Estado pela função administrativa a todos os atos e omissões regidas por princípios de direito administrativo. Neste sentido, o Prof. Vasco Pereira da Silva, considera que se encontra encerrada a porta de “fuga para o direito privado”, tendo em conta que por mais privado que seja qualificado o regime jurídico aplicável a uma atividade administrativa, àquela continuam a ser aplicáveis os princípios de Direito Administrativo, em face do art. 2º/5 CPA.

 A impressão global do novo regime (no que respeita à função administrativa) é a de franca abertura à possibilidade de ressarcimento de danos provocados pela máquina administrativa, com soluções de claro favorecimento dos lesados, e que por outro lado resolveram parte dos traumas do passado. Foi um adeus à dualidade e as boas-vindas ao período pós-esquizofrenia, mas o caminho no sentido de um progresso positivo ainda será longo...

VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo”, 2ª ed., Almedina, 2009
FREITAS DO AMARAL, " Curso de Direito Administrativo - Vol. II, 3ª ed., Almedina, 2016
Apontamentos das aulas teórico-práticas de Contencioso Administrativo A 2016/2017

Catarina Sikiniotis

Nº Aluna 140113036