Carta de despedida
Lisboa, 13 de dezembro de 2016
Caro Contencioso Administrativo,
É com muito agrado e gosto
que lhe escrevo esta amável carta.
A nossa relação já tem uns
meses e não me posso alongar, porque o Natal está à porta. Queria, antes de
mais, dizer-lhe que foi um gosto. Mas antes de despedidas, gostaria de
regressar àquilo que, no direito e no contencioso administrativo, me é mais
querido: desde logo a matéria da contratação pública e do direito
administrativo europeu. Em sintonia, gostaria de lhe falar um pouco daquele
que, para mim, é um triunfo seu, em relação ao processo civil. Refiro-me ao
regime das providências cautelares.
Deste modo, em primeiro
lugar, e como um bom filho pródigo, ao direito europeu regresso, em jeito de
conclusão por onde me inicie nestes campos do direito e do Contencioso Administrativo.
Do ponto de vista das
providências cautelares, o seu primo, o contencioso comunitário, é pioneiro, e
a referida vénia há a fazer-lhe.
De facto, de harmonia com o
disposto no anterior art.242º do Tratado da Comunidade Europeia, atual art.278º
do Tratado da União Europeia, os recursos não têm efeito suspensivo automático,
podendo o Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante TJUE) decretar a
suspensão da execução, se considerar que as circunstâncias do caso assim o
exigem, podendo também o mesmo adotar as providências provisórias necessárias
em todas as causas em que seja competente.[1]
Embora
alguma doutrina tenha procurado fazer corresponder a suspensão da execução à
providência cautelar típica do recurso de anulação e do contencioso da função
pública, reservando a possibilidade de concessão de providências cautelares
atípicas às outras ações (ação de incumprimento, ação de omissão, ação de
responsabilidade extracontratual), a verdade é que tal construção é totalmente
desmentida pela jurisprudência europeia, atribuindo o tratado poderes ao
tribunal para decretar as providências provisórias que se revelem adequadas,
sem proceder a quaisquer exceções ou distinções com fundamento na natureza do
litígio.
A título de exemplo, face a
atos de exclusão de procedimentos concursais, a jurisprudência, verificando a
inadequação da medida de suspensão da execução do ato, tende a conceder a
suspensão do procedimento. Deste modo, ao longo dos tempos, tem o TJUE arrogado
assim um poder cautelar geral, cuja finalidade e fundamento reside na exigência
de garantir a efetividade do Direito europeu, e satisfazer o direito a uma
tutela efetiva. Tem apenas como limites a instrumentalidade e a provisoriedade da
tutela cautelar e aqueles que se prendem com o necessário respeito pelo
equilíbrio e separação entre administração e jurisdição.
A
doutrina tem realçado que, após o acórdão Port,
se verifica um reforço dos poderes cautelares do juiz comunitário. Efetivamente,
o TJUE, se é um facto que se pronunciou no sentido de que os juízes nacionais
não podiam adotar providências cautelares contra a inércia das instituições comunitárias,
declarou-se competente para a sua adoção, reconhecendo assim a possibilidade, embora
reservada aos tribunais da União, de adoção de providências face a condutas
omissivas, o que necessariamente se traduz na adoção de medidas injuntivas,
senão mesmo substitutivas face à administração.
A jurisprudência, das normas
dos regulamentos que disciplinam o processo do TJUE e do tribunal europeu de 1ª
instância, retira os requisitos da concessão das providências cautelares, desde
logo a urgência e o fumus bonis iuris, a
que acresce a ponderação dos interesses em conflito, em homenagem ao princípio
da proporcionalidade. Esta ponderação é sempre realizada colocando os diversos
interesses num plano de paridade, sem privilegiar os interesses da União. Na
verdade, constata-se uma tendência para negar a concessão da providência
cautelar com base neste requisito apenas naqueles casos em que esta possa
implicar para a instituição comunitária em causa dificuldades extraordinárias
no desenvolvimento das suas funções.
Uma das razões que presidiu
à decisão de aprovação da diretiva “meios contenciosos” foi a quase nula
eficácia do mecanismo da ação por incumprimento movido pela Comissão para
efeitos de garantir a efetividade do Direito europeu relativo à contratação
pública. Constata-se assim que a jurisprudência nos processos instaurados
contra os Estados-membros por incumprimento do Direito europeu em matéria de
contratação pública se mostra claramente mais generosa na concessão de
providências cautelares. A jurisprudência tem considerado suficiente, para a
verificação do requisito do periculum in
mora, que a infração do Direito comunitário seja suscetível de vir a
tornar-se irreversível em caso de denegação da providência cautelar requerida.
Esta solução compreende-se, segundo a autora ANA GUERRA MARTINS, na medida da extrema dificuldade em demonstrar que o desenvolvimento
de um procedimento pré-contratual à margem das regras prescritas pelo Direito
europeu pudesse, de per se, prejudicar a abertura do mercado único.[2]
Por outro lado, o TJUE já
teve ocasião de esclarecer que a celebração do contrato ou o início da sua
execução não obstam ao decretamento das providências cautelares adequadas,
tendo mesmo ordenado, no caso Lottomatica[3], o
Estado italiano a adotar todas as providências necessárias a garantir a
suspensão da eficácia do ato de adjudicação, assim como a paralisar a execução
do contrato celebrado com desrespeito do Direito europeu. Assim, se a Comissão
deve agir tempestivamente, informando logo que possível o Estado-membro da
intenção de lançar mão dos meios de tutela cautelar, o Estado-membro que persista
em proceder à adjudicação do contrato ou lhe dê execução deve assumir
integralmente os riscos da sua opção, sujeitando-se a ver decretada a suspensão
do procedimento adjudicatório ou dos efeitos da celebração do contrato, com
todos os prejuízos e dificuldades daí advenientes.
A necessidade de proceder a
uma ponderação dos diversos interesses em presença em termos paritários é
evidenciada numa série de decisões, tendo o tribunal considerado, no acórdão
acima referido, que o interesse da Comissão prevaleceria face ao interesse do
Estado italiano na celebração do contrato de concessão de jogo, bem como o
inerente interesse em eliminar o jogo clandestino, decisão à qual não foi
indiferente o peso do fumus bonis iuris, dado
que anteriormente o Estado italiano já havia sido condenado por incumprimento
do direito comunitário por incluir uma cláusula discriminatória de teor
análogo.
É conhecida a enorme
influência do direito europeu no domínio dos contratos públicos, a mesma
dedução deve ser feita no domínio das providências cautelares.
Em primeiro lugar, será
importante referir que o art.132º, nº4 do CPTA estabelece critérios distintos
de concessão das providências cautelares relativas aos procedimentos
pré-contratuais.
Efetivamente, o art.136º,
nº1 opera uma remissão para as regras constantes do regime comum das
providências cautelares, com ressalva do disposto nos números seguintes, pelo
que aparentemente não há lugar à aplicação do regime geral constante do art.120º
em prol da consagração do requisito único da ponderação de interesses.
Tal deve-se a uma necessária
imposição da diretiva nº89/665/CEE e da diretiva nº92/12/CEE, tendo o
legislador interpretado o disposto no art.2º, nº4, das diretivas, que consagra
o critério da ponderação paritário dos interesses, como impondo a sujeição do
decretamento das providências cautelares tão somente àquele requisito e não
como estabelecendo um requisito ineliminável, a que podem juntar-se outros
requisitos. Resta assim saber se, de facto, não há lugar à apreciação do periculum in mora e do fumus bonis iuris.
Segundo a jurisprudência
europeia, é necessária a verificação cumulativa de determinados requisitos para
que a providência cautelar possa ser concedida, desde logo:
1) se suscitem
graves dúvidas sobre a legalidade do ato comunitário em causa no processo
principal;
2)
que exista
urgência na adoção das providências cautelares, por exemplo, que se verifique o
perigo de produção de danos graves e irreparáveis.
3)
que se pondere o
interesse da União em não privar o ato comunitário em causa de todo o efeito
útil;
4)
que se tenha em
consideração as questões que já foram suscitadas e decididas pelo tribunal
noutros processos.
A doutrina estrangeira
tem-se pronunciado no sentido de que estas condições não devem ser transportas
e aplicadas às medidas provisórias previstas nas diretivas “meios
contenciosos”, aduzindo, para tanto, duas razões primaciais.
Por um lado, esta construção
jurisprudencial dos requisitos da outorga das providências cautelares não só é
posterior à adoção da diretiva “meios contencioso nos sectores clássicos”, como
foi proferida num contexto especifico em que estava em causa a ilegalidade de
atos comunitários e não a violação do Direito europeu pelas autoridades nacionais.
Por outro lado, cabe à ordem jurídica de cada Estado disciplinar as modalidades
processuais e as condições de proteção cautelar dos direitos atribuídos aos
particulares pelas normas comunitárias diretamente aplicáveis, sob condição que estas modalidades e
condições não tornem impossível o exercício provisório dos direitos invocados e
que não sejam menos favoráveis que as
previstas para proteger direitos atribuídos pelo Direito nacional. [4]
As diretivas não pretenderam
instituir uma uniformização absoluta das condições e outorga de providências
cautelares, estabelecendo apenas o nível mínimo de tutela que deve ser
garantido aos particulares, procurando uma uniformização na matéria. Assim,
reservou-se ao legislador nacional a explicitação das condições da sua
concessão, impondo embora como limite a ponderação paritária de todos os
interesses envolvidos, de modo a neutralizar a tendência que alguns sistemas
manifestam de conferir sistematicamente prevalência ao interesse público.
Deste modo, na concessão de
providências cautelares no âmbito do processo de formação dos contratos,
devem-se ter em conta os seguintes requisitos:
a)
o periculum in mora: quanto a este
artigo, deve-se ter em conta, também com base numa interpretação extensiva com
auxilio do CPC, a demonstração de fundado receio de ocorrência de lesão grave e
dificilmente reparável ao direito em causa. Considerou o STA, no acórdão de 22
de abril de 1998, que o “... proveito a
obter pelo requerente deverá ser considerável, em termos tais que a não
concessão da medida provisória implique um prejuízo sério da sua posição no
procedimento adjudicatório, não se exigindo, todavia, ao contrário do que
sucede no âmbito do regime geral de suspensão da eficácia dos atos, que os
prejuízos invocados sejam de difícil ou impossível reparação”.
Será importante ter em conta
que se verifica que, nas ações de incumprimento movidas pela Comissão contra os
Estados-membros com fundamento na violação do Direito europeu relativo aos
procedimentos de formação de contratos públicos, a jurisprudência comunitária
considera que não é necessário demonstrar a existência de perigo de produção de
dano grave e irreparável ao interesse comunitário na abertura do mercado da
contratação pública ou aos interesses das empresas interessadas em determinada
adjudicação. O TJUE basta-se, com efeito, com a alegação de uma violação do
Direito europeu, suscetível de se tornar irreversível, caso a providência
cautelar requerida não seja concedida. Tem sido evidenciado que a verificação
de um prejuízo grave e irreparável ou de difícil reparação constitui um
princípio geral da tutela cautelar acolhido não apenas no modelo comunitário,
mas em todos os ordenamentos dos Estados-membros.
No art.132º do CPTA, o
presente requisito vem mencionado de forma genérica na expressão “...ponderados os interesses suscetíveis de ser
lesados” e em termos mais precisos, quando se determina que há que apurar
se os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos “prejuízos que podem resultar da sua não
adoção” (art.132º, nº4).
Está em causa uma opção do legislador quanto ao
critério de avaliação do dano merecedor de tutela cautelar que deve presidir ao
decretamento das providências cautelares. São configuráveis três grandes
orientações nesta matéria: o critério da suscetibilidade de avaliação económica
dos danos e de reparação ou indemnização pecuniária a posteriori, o critério da
irreversibilidade e da restauração in
natura e o critério da ponderação de interesses. O legislador do CPTA optou
por este último, devendo determinar-se em concreto, atendendo às
particularidades de cada caso, se o prejuízo é ou não de natureza a justificar
o decretamento da providência requerida. Assim, o requisito do periculum in mora basta-se com a
ocorrência de um prejuízo sério, sem que seja necessário alegar e demonstrar a sua
difícil reparabilidade ou o justo receio da constituição de uma situação de
facto consumado. Este é, de facto, o critério que se adequa ao sistema de
tutela dos particulares nos procedimentos de formação de contratos. Com efeito,
a diretiva nº89/665/CEE e a diretiva nº92/13/CEE revelam uma preferência
inegável pela tutela especifica por contraposição à tutela ressarcitória, sendo
certo que a imposição da atribuição de poderes cautelares efetivos às instâncias locais responsáveis se
deve exatamente ao escopo de lograr uma antecipação de tutela e a correção das
ilegalidades quando o procedimento de formação do contrato ainda está em curso,
de modo a evitar a inutilidade da sentença final.
Coloca-se assim a questão de
saber quais são os prejuízos suscetíveis de legitimar a concessão de tutela
cautelar. Será importante ter em conta que um ato pode ser qualificado como
lesivo dos direitos e interesses do particular e, desse modo, conferir
interesse em agir para propor uma ação impugnatória e, porém, não se verificar
o periculum in mora por não se
verificar o perigo de infrutuosidade ou de retardamento. Estará em causa um
interesse específico e particular decorrente do perigo de produção de um dano
de impossível ou difícil reparação na pendência do processo. Será de relevar
que o interesse em agir é concebido na teoria geral do processo jurisdicional
como um pressuposto processual que constitui uma exceção dilatória inominada,
cuja não verificação determina a absolvição da instância, enquanto no processo
cautelar se confunde e é tratado como uma condição de procedência da ação: o periculum in mora.
No processo cautelar
relativo aos procedimento de formação de contratos, como afirma ANA GUERRA
MARTINS[5], bastando-se a lei com a verificação do
periculum in mora e com a existência de um prejuízo suscetível de ser causado
ao interesse na adjudicação, a distinção entre ato lesivo e prejuízo relevante
para efeitos cautelares torna-se mais diluída.
Uma hipótese a explorar é a de indagar se o legislador
consagrou uma presunção de iure da
verificação do periculum in mora nos
procedimentos de formação de contratos, no sentido de que sempre que se
verifique uma ilegalidade que se apresente lesiva ou ameace o interesse na
adjudicação, todo aquele que tenha ou tenha tido interesse na celebração do
contrato possa lançar mão da tutela cautelar. Todavia, outra via defende que
que esta primeira posição levaria a considerar que o preenchimento deste
requisito estaria a priori e em
qualquer caso preenchido. Só o interesse material de fundo, o interesse na
adjudicação do contrato é que se afiguraria relevante para efeitos de concessão
de tutela cautelar, donde a necessidade de invocar os prejuízos resultantes da
perda de vantagens advenientes da celebração e execução do contrato. Contudo,
os prejuízos causados ao interesse na adjudicação são, por natureza, de difícil
ou mesmo de impossível reparação por a iminência da celebração e execução do
contrato ameaçarem a efetividade da sentença final, colocando entraves sérios
ou prejudicando a repetição do procedimento e a reapreciação da pretensão do
requerente.
Devido a esta dificuldade de
restauração natural, justificou-se assim a intervenção comunitária no domínio
do contencioso dos procedimentos de formação de contratos, no sentido de impor
a instituições de processos principais céleres e a adoção de providências
cautelares destinadas a corrigir as ilegalidades enquanto o procedimento ainda
está em curso.
Deste modo, o reconhecimento
desta necessidade de tutela judicial pressupõe, deste modo, que o interesse na
adjudicação, o interesse material na obtenção das vantagens ligadas à
celebração e execução do contrato adjudicado, que constitui a posição
substantiva de fundo, seja ou possa ser prejudicado.
No contencioso
pré-contratual, a antecipação da tutela justifica a impugnação imediata e
autónoma dos atos lesivos destas posições substantivas procedimentais, sem que
se exija a lesão da posição de fundo. No processo cautelar relativo aos
procedimentos de formação de contratos, dada a sua instrumentalidade ao
contencioso pré-contratual, sendo certo que se pressupõe um prejuízo suscetível
de ser causado ao interesse na adjudicação, a posição substantiva de fundo, não
é exigível coerentemente a sua lesão. Se o interesse em agir se satisfaz com o
risco de lesão, para a verificação do periculum
in mora, o requerente da providência não tem necessariamente que alegar e
demonstrar ter uma probabilidade séria de vir a ser o adjudicatário. Deste
modo, se já foi praticado o ato de adjudicação, haverá que aferir se o
interesse na adjudicação da proposta do requerente está, em concreto, ameaçado.
A verificação do periculum
in mora terá de ser aferida casuisticamente, norteada embora pelo critério de
resultar ou não de alguma vantagem para o interesse de fundo do requerente da
providência. Com efeito, o reconhecimento do direito à impugnação de atos que
apresentem um mero risco de lesão não é compatível com a exigência, em sede
cautelar, de um pressuposto restritivo como o da produção de prejuízos de
concretização atual e imediata.
b)
o fumus boni
iuris: O legislador não faz
depender o decretamento das providências cautelares nos procedimentos de
formação de contratos do fumus bonis
iuris, nem sequer do tradicional requisito negativo de concessão da
suspensão da eficácia consistente em não resultarem fortes indícios da
ilegalidade da interposição do recurso.
Ainda
assim, para além de razões de economia processual, não faz sentido suspender um
ato ou o procedimento adjudicatório quando não é minimamente provável a
existência do direito ou interesse invocado ou é manifesto que o processo
principal nunca logrará êxito.
Deste modo, a consagração
deste pressuposto deve ser tida como ínsita na própria referência aos prejuízos
decorrentes para o interessado no decretamento da providência, na medida em que
apenas se pode falar de um perigo de produção de certo prejuízo adveniente da
morosidade do processo se de facto lhe assistir aparentemente razão.
Entende ANA GUERRA MARTINS que se deve distinguir entre uma formulação
positiva ou negativa do fumus boni iuris, consoante esteja em causa a concessão
de uma providência antecipatória ou conservatória. A explicação da autora
encontra-se no facto de, enquanto o requerente de uma providência antecipatória
pretende uma alteração do statu quo ante,
fazendo sentido que lhe caiba o ónus de demonstrar a conformidade dessa
modificação com o Direito, o requerente de uma providencia conservatória
limita-se a reagir contra uma modificação do estado de coisas até aí existente
efetivada pela administração, pelo que se justifica que seja suficiente a não
manifesta falta de fundamento da pretensão formulada pelo requerente, ou a
existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, para que
o requisito do fumus boni iuris se
tenha por verificado.
c)
a ponderação de interesses nos procedimentos
pré-contratuais: atualmente,
verifica-se a consagração do critério da ponderação de interesses no art.120º,
nº2 do CPTA, assente no confronto dos diversos interesses em presença.
A primeira questão que se
coloca relativamente a este requisito é o de saber se se afigura legítimo
prescindir do critério da ponderação de interesses, tal como sucede no regime
comum de decretamento de providências cautelares (art.120º, nº1, alínea a) e nº2
do CPTA). Visando todo o regime das providências cautelares no âmbito da
formação dos contratos consagrar uma regulamentação mais favorável ao seu
decretamento, não parece justificar-se um regime mais exigente ao nível da
ponderação de interesses. Deste modo, permite-se a dispensa do juízo de
ponderação de interesses nos casos de manifesta procedência da pretensão
formulada no processo principal.
É certo que alguns contratos
envolvem vultuosos interesses económicos e que o retardamento da sua celebração
e execução podem afetar valores constitucionalmente relevantes, como a saúde e
a vida. Mas tal não é privativo dos procedimentos de formação de contratos,
colocando-se exatamente os mesmos problemas em toda a restante atuação da
administração.
No mínimo, a especial
qualificação do fumus bonis iuris justifica,
à luz de uma interpretação sistemática do disposto no art.132º, nº4 do CPTA,
que a balança seja feita pender para o decretamento da providência por um
eventual interesse público concreto, sendo que na sua recusa se justapor um
interesse público concreto no respeito pela legalidade e salvaguarda dos
direitos e interesses legalmente protegidos.
Deste modo, as regras que
disciplinam o procedimento pré-contratual também garantem que a administração
celebre o contrato com aquele que apresente a melhor proposta e que a concessão
de uma providência cautelar evita que a administração mais tarde sofra as
indesejáveis e gravosas consequências da celebração ilegal de um contrato,
sujeitando-se ao pagamento de avultadas indemnizações e/ou dever de celebrar o
contrato com outro adjudicatário.
Outra das notas relevantes a
referir é a de que, ao contrário do que sucede no ordenamento francês e alemão,
onde, por força da faculdade concedida pelo art.2º, nº6 das diretivas, se
determinou que a celebração do contrato marca o momento a partir do qual a
tutela do particular se reduz ao ressarcimento dos danos, no sistema português,
a celebração do contrato não impede a dedução de quaisquer pedidos e o
requerimento de providências cautelares nem produz quaisquer efeitos sobre os
processos pendentes. Para isso, basta apenas que se esteja perante um ato de
formação do contrato e estejam verificados os pressupostos processuais. Esse
facto poderá, contudo, depois ser tido em conta na ponderação comparativa dos
interesses em jogo, podendo fazer prevalecer o interesse da administração e do
adjudicatário, o que reforça a motivação e o interesse do particular em
requerer uma providência cautelar, de forma a salvaguardar o efeito útil da
decisão final, ainda numa fase antecipada do procedimento.
Posto isto, e porque as
palavras são imensas mas o tempo é escasso, cabe agora terminar. Agradecer as
vossas palavras e entregar as minhas.
Obrigada, caro Contencioso
Administrativo, por me deixar encantar, e terminar navegando por estas áreas
que tanto prazer me dão. Só me resta desejar-lhe um futuro brilhante
Da minha parte, espero seja
um “até breve”.
Daquela que muito o estima,
Sofia Cabrita
[1] FAUSTO DE QUADROS/
GUERRA MARTINS, Contencioso comunitário, Coimbra,
Almeida, 2002, pp.37 e ss.
[2] ANA GUERRA MARTINS, A tutela cautelar no contencioso
administrativo, Coimbra, 2005, pp.217
[3] Acórdão do TJUE, de
31-1-92, processo nº C-243/89, Comissão/Itália.
[4] Acórdão Atlanta
Fruchthandelsgesellschaft mbH (processo nº C-465/93), de 9 de novembro de 1995
Sem comentários:
Enviar um comentário