Artigo
110º-A – O expoente da intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias
No Contencioso Administrativo é
possível encontrar diversas modalidades de processos urgentes, que se encontram
regulados nos artigos 97º e ss. do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, de entre os quais destacamos a intimação para prestação de
informações, o contencioso eleitoral e pré-contratual, a intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias (DLG’s), entre outros.
A intimação para proteção de DLG’s
vem prevista nos artigos 109º a 111º do CPTA e é vista como uma concretização
do disposto no artigo 25º da Constituição da República Portuguesa (CRP)[1].
Face à sua posição sistemática podemos concluir este meio é um meio processual
urgente, tal como resulta do artigo 36º/1, alínea e, do CPTA.
O seu surgimento remonta à
revisão constitucional de 1989, que visava a criação de uma ação constitucional
de defesa de qualquer tipo de ações ou omissões por parte dos poderes públicos
que pudessem ser violadoras de DLG’s bem como de defesa contra qualquer decisão
jurisdicional violadora destes.
Este meio pretende salvaguardar o
exercício de DLG’s, dentro de um curto período de tempo, através de uma ação
que tanto pode ser intentada contra uma entidade pública como contra um particular,
como nos diz o artigo 109º, nº 1 e 2 do CPTA. Estamos assim perante um processo
principal e nunca perante um processo cautelar, o que significa que o juiz é
chamado a resolver um verdadeiro litígio[2].
Temos um meio processual autónomo e não uma modalidade urgente de tutela
cautelar, sendo que o legislador optou por alargar o âmbito de aplicação a
todos os DLG’s, englobando não só os pessoais, como os de participação política
e os dos trabalhadores[3].
Antes de mais, será importante
referir que só é possível recorrer a este meio de acordo com o princípio da
tipicidade dos meios processuais (artigo 2º, nº2 CPC) e com os pressupostos
processuais previstos no artigo 109º do CPTA, bem como quando estejamos perante
uma lesão ou uma ameaça de possível lesão de um DLG’s ou de um análogo (17º/2
CRP)[4].
Para que possamos recorrer a este
procedimento há que verificar que não é possível recorrer ou não é suficiente
recorrer a uma providência cautelar, no sentido de cumprir a regra de adequação
do meio processual que resulta do interesse processual. Assim o DLG não pode
ser assegurado por nenhum outro meio para que se possa iniciar um processo de
intimação. Temos de estar perante uma situação em que caso adotássemos um outro
meio poderíamos colocar em causa o DLG ou pelo tempo que o processo demoraria
ou por não chegarmos a uma solução definitiva que levaria a inutilidade de
certo DLG, pois quando chegasse o momento de termos uma decisão de mérito, o
sujeito já teria sido efetivamente lesado. Há, no entanto, que ter em conta que
não devemos abusar no uso de processos urgentes, na medida em que para que se
prossiga uma causa com maior celeridade, outros interesses ficam para trás,
logo quando fortes razões de urgência não sobressaiam, determinados valores não
devem ser sacrificados. Assim só devemos recorrer à intimação quando a decisão
deva ser imediata para salvaguardar o DLG.
O condicionamento da utilização
deste processo urgente decorre do artigo 20º, nº 5 da CRP, só se podendo
recorrer a esta depois de verificados os seus pressupostos, presentes no artigo
109º[5]:
i.
Temos de estar perante um processo principal;
ii.
Tem de existir um titular de situações subjetivas
lesadas;
iii.
Tem de haver um processo de intimação;
iv.
Tem de se dirigir à emissão de uma sentença
condenação;
v.
Deve destinar-se à proteção de DLG’s;
vi.
Devemos estar perante uma situação de urgência da
ação, face a uma situação de irreversibilidade ou eminente lesão de um DLG
(111º, nº 3 CPTA);
vii.
Celeridade da emissão, face ao caráter urgente do
processo;
viii.
Temos de ter uma decisão de mérito indispensável a
garantir o DLG;
ix.
Deve ser em tempo útil, daí a urgência da
intervenção da Administração;
x.
Subsidiariedade, pois apenas será recorrível caso
estejamos perante um caso do artigo 131º do CPTA.
Assim como nos diz a Exposição de Motivos do CPTA a intimação
trata-se de um “instrumento que se procurou desenhar com grande elasticidade,
que o juiz deverá dosear em função da intensidade da urgência”.
A intimação para proteção dos DLG’s
levanta diversas questões, surgindo com o novo CPTA o artigo 110º-A.
Primeiramente, temos de perceber um dos pressupostos previstos no artigo
109º/1, que nos diz que a lei exige para além de uma situação “especial de
urgência”, que não seja possível ou seja insuficiente o decretamento de uma medida
cautelar, ou seja, temos de estar perante algo que tem de ser resolvido de
imediato[6][7].
Assim a grande questão que se
coloca, tanto na doutrina como na jurisprudência, é saber se o juiz ao
verificar que o pressuposto acima enunciado não está preenchido, se pode, ou
não, emitir um despacho de convolação, fazendo com que a ação de intimação de
DLG’s pedida pelo autor seja transformada numa providência cautelar.
Aparentemente o artigo 110º-A
veio a consagrar essa possibilidade, com esta nova reforma, algo que fora
previsível na perspetiva de Carla Amado Gomes.
No entanto, após esta solução ter
sido consagrada a doutrina e jurisprudência continuou dividida.
Na jurisprudência, esta
convolação foi várias vezes rejeitada atendendo ao princípio do dispositivo,
tal como nos é permitido ver no Acórdão do TCA-SUL de 3 de março de 2011 (Proc.
nº 07141/11)[8].
Em tal sentido, foram dados diversos argumentos. Primeiro, como já foi dito, o
primeiro impedimento a tal aceitação prendia-se com o princípio do dispositivo,
pois supostamente o juiz não poderia decretar uma providência cautelar que
obrigasse o requerente a utilizar um meio processual diferente daquele que
inicialmente este queria utilizar. Para além disso, face ao caráter
instrumental da providência, o juiz não poderia decretar uma providência
cautelar que não fosse compatível com os objetivos que o requerente pretendia
ver concretizados através do processo principal que pretendia instaurar[9].
Para além deste argumento, outro
mais positivista poderia ser utilizado neste sentido, pois o legislador não
previu expressamente a possibilidade de convolação e se não foi prevista, à
partida podemos concluir que existiu uma intenção de afastar tal possibilidade.
Por outro lado, esta convolação
foi bem aceite, tal como é possível observar no Acórdão TCA-SUL, de 30 de
setembro de 2004 (Proc. nº 00270/04)[10],
no qual o tribunal de 1º instância convolou em providência cautelar, apesar de
tal não estar previsto, em nome do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo
2º CPTA) e do princípio pro actione (artigo
7º do CPTA).
Relativamente ao primeiro
princípio, este que vem previsto no artigo 268º/4 e 5 da CRP e diz-nos que a
convolação oficiosa significaria um alargamento e uma facilitação de acesso aos
tribunais administrativos. Este regime é o que está por detrás do regime da
intimação e uma vez que este se carateriza pela subsidiariedade, a intimação acaba
por ter pressupostos difíceis de cumprir, o que nos permite concluir a favor da
possibilidade de convolação oficiosa.
Quanto ao princípio pro actione, este é de tal modo
importante que chega a abranger as próprias bases jurídicas-interpretativas do
Direito Processual[11].
Ainda para mais, não havendo
qualquer disposição expressa, o Código de Processo Civil seria subsidiariamente
aplicável. Assim sendo, podíamos considerar que caso estivéssemos perante um
erro de escolha do meio processual, que levaria a uma nulidade, pois estaríamos
perante um erro na forma do processo, poderíamos proceder à sanação desta
nulidade, nos termos do artigo 193º do CPC, pois poderíamos proceder à
convolação para a forma de processo mais correta, procedendo à anulação dos
atos que não pudessem ser aproveitados e à prática dos que sejam mesmo
necessários, de forma adequada[12].
O legislador colocou assim fim a
esta divergência prevendo a possibilidade de o juiz poder emitir despachos de
convolação, seguindo a linha de que os processos urgentes têm um caráter
subsidiário e, como tal, a intimação para proteção dos DLG’s não deve ser
aplicada sem mais nem menos, devendo, segundo o princípio da proporcionalidade,
ser adotado um procedimento adequado que satisfaça os interesses (tutela
jurisdicional efetiva). Logo, não haveria como pensar que o juiz se estaria a
opor aos interesses dos particulares, quando o que deveria ter sido decretado
era uma providência cautelar e tal seria o mais adequado à prossecução dos
interesses do particular.
Porém, um problema acaba por ser
colocado. Supostamente o artigo 110º/1-A requer o impulso por parte do autor,
que deveria vir a substituir a petição. Neste sentido, parece ter sido adotada
a posição do Professor Mário Barroso de Almeida e de Carlos Cadilha, estes que
nos dizem que a ação deve ser substituída por requerimento[13],
sendo que apenas nos referimos ao que é dito no seu número 1, na medida em que
tanto o nº 2 como o nº3, deste mesmo artigo, não fazem referência a qualquer
tipo de substituição. No entanto, tal continua a gerar muita discussão.
Podemos concluir que devemos
ponderar diversos critérios quando pensamos em recorrer a este tipo de
processo, que apesar de urgente, não deve ser levado com abusos. Devemos assim
atender ao princípio da proporcionalidade e existindo um meio processual mais
adequado aos fins visados pelos particulares, existem razões mais que
suficientes que justificam a convolação, defendida esta já antes desta Reforma
do Contencioso Administrativo por certa parte da doutrina, pois o cerne da
questão mantém-se: defender e promover os direitos, liberdades e garantias.
Deve assim aceitar-se a
convolação oficiosa, por todos os motivos anteriormente abordados, tal como se
entende no Direito Processual Civil[14].
[1] Jorge
Miranda e Rui Medeiros, Constituição
Portuguesa Anotada, 2º Edição, 2010, pp. 454 e ss.
[2]
Contrariamente ao que acontece nos processos cautelares (artigos 112º e ss.)
[3] Mário
Aroso de Almeida, Manual de Procedimento
Administrativo, p. 139
[4] Carla Amado
Gomes, Pretexto, contexto e texto da
intimação para proteção dos direitos, liberdades e garantias, p. 556
[5] Mário
Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3º edição, https://www.oa.pt/upl/%7Be84f5ddc-58b3-4c2e-9478-37b0d4e1bf0f%7D.pdf
[6] Devemos
lembrar-nos a este respeito que as providências cautelares são instrumentais e
provisórias e como tal não podem ser utilizadas no sentido de alcançar
resultados definitivos.
[7] Mário
Aroso de Almeida, Manual de Processo
Administrativo, 2010, pp. 437 e ss.
[9] Mário
Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3º edição, 2010, p.
730
[11] Miguel
Teixeira de Sousa, Convolação de ato
nulo: substituição de interposição de recurso por reclamação para a conferência
– Ac. de Uniformização de Jurisprudência nº 2/2010, de 20 de janeiro de 2010,
Processo 103-H/200, in Cadernos de Direito Privado, nº 44, janeiro/março, 2011,
especialmente p. 37
[12] Jorge
Pação, Breve reflexão sobre o novo regime
de convolação da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em
processo cautelar, in O Anteprojeto
de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Ana Fernanda Neves,
Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (coord.), 2014, p. 339; Catarina Santos
Botelho, A intimação para a proteção de
direitos, liberdades e garantias – Quid novum?, in O Direito, Ano 143, I, 2011, p. 41
[13] Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha,
Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3º edição,
2010, p. 729
[14] Jorge
Pação, Breve reflexão sobre o novo regime de convolação da intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias em processo cautelar, in O
Anteprojeto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Ana Fernanda Neves,
Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (coord.), 2014, p. 345
Ana Sofia Gama (140113076)
Ana Sofia Gama (140113076)
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