Ainda há fado na Mouraria!

De acordo com a notícia da RTP de 26 Maio de 2016… “O Tribunal Administrativo de Lisboa aceitou a providência cautelar para suspender a expropriação de alguns edifícios na Mouraria. Em causa está um processo de expropriação por interesse público que Câmara de Lisboa iniciou para deitar abaixo alguns prédios na zona da Mouraria. A medida faz parte da requalificação das ruas da Palma e do Benformoso, que envolve a criação de uma praça coberta, um jardim e uma nova mesquita para a comunidade muçulmana. Um dos proprietários afetados pela decisão camarária, e que tem contestado a expropriação, deverá receber uma indemnização no valor de 530 mil euros.” Antes da reforma de 2004 a única providência cautelar que a o Contencioso Administrativo previa e que a pratica confirmava era a da suspensão da eficácia do ato administrativo. Como defende o Professor Diogo Freitas do Amaral “para um sistema administrativo do tipo francês – baseado no privilégio da execução prévia e, portanto, no princípio geral da imediata executoriedade de todas os atos administrativos - admitir, a título excecional, embora, que um tribunal pudesse paralisar a força imperativa do privilégio da eficácia do ato administrativo e mantê-la suspensa até ao termo do processo principal era quase como uma heresia em termos do sistema”.1 Para além desta, não havia mais nenhuma providência cautelar prevista na lei, nem relativamente a atos administrativos, nem relativamente a contratos administrativos ou a procedimentos prévios da sua preparação. “Diferentemente agora temos tudo. Tenho a impressão que o legislador não esqueceu nenhuma modalidade de providência no âmbito do Contencioso Administrativo”2. Desde a entrada em vigor, em 1 de Janeiro de 2004, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante “CPTA”) que o Contencioso Administrativo encontra-se estruturado em torno do princípio da tutela jurisdicional efetiva, cuja prossecução passou, necessariamente, pela consagração de uma plena tutela cautelar. O CPTA estabelece o regime aplicável aos processos cautelares no Título IV, a que corresponde os artigos 112º a 134º. Num processo cautelar, o autor num processo declarativo, já intentado ou ainda por intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais providências, destinadas a impedir, que durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo. Como resulta do art.º 112, nº1 o processo cautelar dirige-se à obtenção de providências adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo declarativo, logo os processos cautelares não possuem autonomia e, portanto, funcionam como um momento preliminar ou como um incidente do processo declarativo cujo efeito útil visam assegurar.   Comparativamente ao passado, o que existe, hoje, de verdade, é uma máxima amplitude substancial das medidas cautelares que se traduz num vastíssimo leque provisional de medidas cautelares concebido sob a ideia fundamental da sua universalidade material sem quaisquer limitações que não sejam as que decorrem da natureza e função das providências cautelares e do princípio da separação de poderes. O processo cautelar e as providências a cuja adoção ele se dirige caraterizam-se pelos traços da instrumentalidade, da provisoriedade e da sumariedade e tais caraterísticas tem transparência ao nível do regime estabelecido no CPTA, vejamos. - Quanto à INSTRUMENTALIDADE esta refere-se ao processo declarativo, isto é, ao processo principal e transparece, desde logo, do facto de o processo cautelar só poder ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e se definir por referência a esse processo principal, em ordem a assegurar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida. Mas isto é claramente afirmado pelo art.º 113, nº1 onde se assume que “o processo cautelar dependa da causa que tem por objeto a decisão sobre mérito. Por esse motivo, se o processo cautelar for intentado em momento anterior ao da instauração do processo principal, ele é intentado como preliminar e, por isso, as providências cautelares que vierem a ser adotadas caducam se o requerente não fizer uso, no prazo de 3 meses, do meio principal adequado, embora a sua utilização não esteja, em abstrato sujeita a prazo. Pelo mesmo motivo as providências também caducam se o processo principal estiver parado durante mais de 3 meses por negligência do interessado ou se nela vier a ser proferida decisão transitada em julgado desfavorável às suas pretensões. O cunho instrumental das providências cautelares manifesta-se, desde logo, pela sua falta de autonomia funcional, ou seja, estão dependentes de um processo principal e visam assegurar o efeito útil da decisão principal, isto é, assegurar através de medidas antecipatórias ou conservatórias, que a decisão final do processo principal, quando vier a ser proferida, ainda possa ter a sua utilidade normal e não venha, já fora do tempo, fazer apenas uma declaração do direito que seja meramente platónica. - Quanto à PROVISORIEDADE esta transparece da possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar ou recusar a adoção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes (art.º 124, nº1), designadamente por ter sido proferida, no processo principal, com efeito suspensivo (art.º124, nº3). Afirma-se também, a este prepósito que o tribunal não pode dar, através de uma providência cautelar, o que só a sentença a proferir no processo principal cumpre proporcionar, se vier a dar provimento às pretensões nele deduzidas pelo requerente. Contudo, esta afirmação deve ser entendida com precaução, na medida em que, a providência cautelar não pode antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo. Sabemos que relativamente aos efeitos da providência cautelar esta é apenas decretada a título provisório e os efeitos que forem concedidos a título cautelar não podem condicionar irremediavelmente a decisão final, porque isso implicaria um pré-julgamento da decisão final. O objeto do processo cautelar também não se confunde com o do processo principal, precisamente porque um e outro desempenham funções que, entre si são diferentes.  - Quanto à SUMARIEDADE, como o que está em causa em sede cautelar é obviar, em tempo útil, as ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se confere ao não a tutela cautelar, o tribunal deve proceder a meras apreciações transitórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivo que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal.3 A sumariedade é uma consequência da própria natureza instrumental da decisão, na obediência dos critérios definidos no art.º 120.º, quanto ao preenchimento dos requisitos comuns do " periculum in mora " e do " fumus boni iuris ", relativamente à situação jurídica invocada. Quanto ao primeiro, é necessário que se verifique um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. O prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspetivar a criação de uma impossibilidade de reintegração da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente. Quanto ao segundo, critério - “fumus boni iuris” ou aparência de bom direito -  significa que tem de ser provável (e não apenas possível) que a pretensão que o requerente vai defender na ação principal tenha sucesso. Ou seja, o juiz tem de proceder a um juízo (ainda que sumário) sobre o bem fundado da pretensão do requerente no processo declarativo. Cumpridos os dois primeiros requisitos é formado um juízo de valor absoluto acerca da situação do requerente, que lhe concede uma posição de vantagem em relação ao decretamento da sua providência. Para além destas três caraterísticas, os processos cautelares são processos urgentes e preventivos e, portanto, com uma estrutura simplificada. Por um lado, são medidas urgentes porque a urgência é tal que não se compadece com a duração de uma ação normal. Assim, as providências cautelares contam com um processamento expedito e rápido diferentes do procedimento do comum das ações, afastando-se algumas regras básicas por razões de operacionalidade de eficácia.  Contudo, é preciso dizer que a providência cautelar foi feita para dar resposta a uma demora fisiológica do processo e não patológica. Por serem medidas urgentes, têm uma estrutura necessariamente simplificada podendo ser dispensado o contraditório prévio, sendo que a urgência não é compatível com cognição exaustiva da factualidade subjacente. Quanto ao regime das providências este apresenta-se dividido em duas partes: as regras gerais, comuns a todas as providências (artigos 112.º a 127.º) e as regras específicas para certas providências (artigos 128.º a 134.º). Em primeiro lugar temos as providências cautelares conservatórias, que se destinam à conservação do “status quo”, ou seja, o interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que venham a ser adotadas. Como exemplo destas providências conservatórias temos o pedido de suspensão de eficácia de um ato administrativo (art.º 112, n.º2 a)) e  a intimação para abstenção de certo comportamento (alínea i)). Em segundo lugar temos as chamadas providências antecipatórias, que se destinam à criação provisória de uma situação nova, pelo que, o interessado pretende obter uma dada prestação e pode levar à adoção de medidas que podem envolver ou não a prática de atos administrativos. Como exemplo das providências antecipatórias temos a autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta (art.º112, n.º2 alínea d)) e a regulação provisória de uma situação jurídica, designadamente através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória (alínea e)). De acordo com os artigos 114.º a 119.º introduziu-se, no âmbito da reforma, um modelo de tramitação tendencial e assumidamente uniforme para a generalidade das solicitações, todas elas devendo ser formuladas, desde logo, em requerimento próprio. Relativamente às espécies de providências consagradas no CPTA, a efetividade do amplo leque de pretensões substantivas que os particulares podem acionar, a título principal, perante os Tribunal Administrativos, passa pela possibilidade de obter providências cautelares de conteúdo diversificado, em função das necessidades de cada caso. O art.º 112 numa concretização do art.º 268, nº4 da Constituição da República Portuguesa consagra uma cláusula aberta por força do qual “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.” Por estarmos diante uma cláusula aberta seguida de uma lista exemplificativa4 significa isto que o juiz não está limitado a um catálogo fechado e deve conceder a providência ou providências que considere adequadas a garantir o efeito útil da sentença o que não obsta à possibilidade da livre cumulação de pretensões cautelares consoante as necessidades de cada caso, facultando-se, mesmo, que o próprio julgador, no uso dos referenciados poderes de conformação, de acordo com o disposto no art.º 120.º n.º 3, como tal as decrete, desde que tanto se adeque à proteção dos interesses do requerente, sem particular gravame para os demais interesses conflituantes, públicos ou privados (art.º 112.º n.º 1 e 120.º 3 ). Por fim, verifica-se que, de acordo com o art.º121 há uma convolação do processo cautelar em processo principal, ou seja, à possibilidade de o tribunal antecipar, definitivamente, no processo cautelar, a decisão sobre o mérito da causa, como que convolando a tutela cautelar em tutela final urgente, nas situações limite em que, por manifesta urgência na resolução definitiva do caso, mormente por alteração das circunstâncias de facto, se não compadeça, aquele, com o mero decretamento provisório da providência requerida. Podemos concluir que em matéria de providências cautelares, passamos definitivamente de um contencioso de mera anulação, que comportava como que em anexo a possibilidade de suspensão do ato recorrido, para um contencioso de plena jurisdição, que comporta toda uma vasta gama de providências cautelares. Não podemos deixar de ter em conta as considerações tecidas pelo Professor Vasco Pereira da Silva defendendo que a lógica de todo o Contencioso Administrativo gravita em torno da tutela judicial plena e efetiva dos direitos dos particulares, pelo que,  há um princípio segundo o qual, devem estar organizados os diferentes meios processuais, principais e acessórios, sejam eles destinados ao reconhecimento de direitos, à impugnação de atos lesivos, à condenação da Administração, ou a acautelar direitos dos sujeitos processuais.5 Ai Mouraria! O particular espera por uma decisão Enquanto ela não chega Aguenta-te coração! Ai Mouraria! Com providências cautelares Temos aqui um processo urgente Que cabe ao juiz expeditamente regular. Ai Mouraria! Com este elenco de providências o particular tem muito por onde atuar Ainda que o juiz decrete algumas diligências O particular não deve recuar. Ai Mouraria! Com o embargo, arresto e intimação Já o particular se pode contentar Mas há mais! É só preciso legitimação. Ai Mouraria! Que descoberta esta minha veia poética Que nem o próprio poeta sabia que tinha Com jeito ou não aqui me despeço  Feliz Natal a todos vós sempre em boa companhia! Carolina Carvalho dos Santos Nº 140113113 _____________________________ [1] Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, “As providências cautelares no novo Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, Janeiro/Fevereiro 2004, pp 4-5; [2] Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL “As providências cautelares no novo Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, Janeiro/Fevereiro 2004, pág.5; [3] Tal como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, a antecipação do juízo definitivo sobre o mérito da causa é excecionalmente admitida quando se preencham os exigentes requisitos do art.º 121. [4]Como refere MARIA FERNANDA MAÇAS a tutela cautelar "deixou de estar limitada a determinado tipo de pretensões dos particulares ou de atuações administrativas, encontrando-se designadamente superada a tradicional lacuna respeitante à tutela cautelar das posições subjetivas de conteúdo pretensivo que se dirijam à emissão de atos administrativos." [5] Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, " Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo ", 2005, Almedina, pág.100 Bibliografia: - MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, 2.ª Edição, Almedina, 2016.  - TERESA DE MELO RIBEIRO, “A justiça cautelar que temos e a que queremos”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 94, Julho/Agosto de 2012. - DIOGO FREITAS DO AMARAL “As providências cautelares no novo Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 43, Janeiro/Fevereiro 2004. - E- Público, Revista Eletrónica de Direito Público, “Breves notas sobre os regimes especiais de tutelar cautelar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto” Número 7, 2016. Acessível no link:  http://www.e-publica.pt/