Introdução
Apesar da enorme expansão que a arbitragem administrativa tem vivido nos
últimos anos, este meio alternativo de resolução de conflitos não é uma
novidade no nosso ordenamento jurídico, pois, de 1984 até 2004, ano da entrada em vigor do CPTA,
admitiam-se tribunais arbitrais “no domínio do contencioso dos contratos
administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos
de gestão pública, incluindo o contencioso de acções de regresso”[1]
Era o entendimento da Doutrina tradicional de que a função do juiz
administrativo nestes dois domínios não era distinta da função do julgador dos
tribunais judiciais, pelo que sendo admitida a arbitragem nestes dois domínios
na jurisdição comum, então também deveria ser admitida na jurisdição
administrativa.
Com o CPTA, é que se veio alargar a arbitrabilidade do litígios
administrativos a actos administrativos de execução de contratos (apontando se
como vantagem, poder tratar-se num único processo, neste caso arbitral, a
globalidade da relação controvertida), as relações jurídicas de emprego público
e os actos de que podiam ser revogados, com fundamento distinto da invalidade.
Por fim, a reforma de 2015, veio admitir a arbitragem em litígios que têm
por objecto actos administrativos, em geral e ainda, de actos pré-contratuais,
ou de formação de contratos públicos.
Assim, veio o legislador fazer algo que há poucos anos, a generalidade da
doutrina considerava impensável, isto é, a de se permitir a arbitragem em relações
administrativas nas quais a Administração Pública tinha intervido através da
prática de um ato administrativo.
Pois lembre-se que a generalidade da Doutrina, já na vigência do CPTA
reconduzia as hipóteses de arbitrabilidade constantes do art.º 180 deste
diploma a um critério de disponibilidade.[2]
De facto, o critério da disponibilidade era, e é, o critério adoptado pela Lei
de Arbitragem Voluntária (LAV), todavia, este não vale, nem nunca valeu para as
relações de direito administrativo,
tal como resulta expressamente, do art.º 1, V da LAV , pelo que relativamente a
estas deveria ser o legislador administrativista em disposição especial, no
caso, o CPTA, a adoptar um critério.
Esta questão surgiu porque na lei administrativa, antes de mais porque
vigorava um princípio de inadmissibilidade da arbitragem, limitando-se o
legislador a elencar certas matérias em que considerava dever existir essa
possibilidade, no art.º 180 do CPTA.
Não havendo, como tal um critério lógico que permitisse explicar o porquê
daquelas matérias serem (excepcionalmente) admitidas a arbitragem.
Mas, tal como já adiantámos, a doutrina explicava a inclusão das matérias previstas
no referido preceito, com base num critério de disponibilidade, muito porque
como já se disse o legislador veio em 2004 prever a admissibilidade de submeter
a arbitragem à apreciação de atos administrativos que pudessem ser revogados
por fundamento distinto da invalidade.
A doutrina via nesta matéria e em todas as restantes, constantes do art.º
180, domínios de disponibilidade da Administração Pública, que identificava como
domínios de discricionariedade da Administração, ou seja, segundo esta lógica,
o legislador teria considerado ser possível submeter a arbitragem todas as
actuações da Administração Pública que não estivessem estrita e legalmente
vinculadas, e em que portanto esta gozava de uma margem de discricionariedade,
pois actos que podiam ser revogados com fundamento na sua oportunidade ou
conveniência para o interesse público seriam actos que a Administração não estava
por lei obrigada a praticar ou pelo menos, a praticar daquela forma. E,
portanto, na senda deste pensamento a doutrina via naqueles casos como que uma
delegação do poder de definição da situação jurídica em causa, da Administração
Pública para um outro ente, um árbitro neste caso.[3]
Este pensamento não é mais do que um duplo
equívoco como explicava MÁRIO AROSO DE ALMEIDA. Pois em primeiro lugar é
errado fazer um paralelismo entre a situação em que se encontra a Administração
Pública, mesmo nos domínios em que goza de discricionariedade com a dos
Particulares no tocante aos seus direitos disponíveis, pois a discricionariedade
não se assemelha ou, muito menos, se identifica com a autonomia privada dos particulares,
que consiste numa esfera de liberdade, apenas limitadas por normas e princípios
injuntivos. Pois, as entidades públicas estão sempre vinculadas à prossecução do
interesse público mesmo nos domínios em que gozam de discricionariedade, e em
que portanto, o legislador lhe conferiu uma margem para, de entre várias
possíveis actuações adoptar aquela que melhor expresse o equilíbrio entre os
direitos dos particulares e a conveniência para o interesse público. O que quer
dizer, que mesmo nesta zona, a Administração Pública tem de cumprir com os
princípios de direito. A discricionariedade não é uma zona ajurídica.[4]
A juntar a isto diga-se com VASCO PEREIRA DA SILVA, que não há poderes
integralmente discricionários nem poderes integralmente vinculados.[5]
Pelo que este raciocínio de compartimentar a realidade entre actuações discricionárias,
de um lado, e vinculadas do outro não faz sentido.
Além disto, a arbitragem não pode ser compreendida como um acto de
delegação da Administração Pública em árbitros do poder de determinação de
situações jurídicas, como se estes se limitassem a substituir à Administração
na escolha do acto a praticar. A arbitragem tem como função a resolução de um
litígio entre duas partes, uma das quais a Administração Pública. Pelo que, o
tribunal arbitral não irá fazer mais, enquanto órgão jurisdicional, do que administrar a justiça, não se
substituindo, por conseguinte, à Administração Pública.
De esclarecer por fim, que também, não se identifica a arbitragem como um
negócio processual, maxime, uma
transacção, pois a decisão arbitral é uma hetero-composição de um litígio por
árbitros, não tendo, portanto, a vontade das parte no litígio um papel
constitutivo na solução a dar ao caso. Uma vez que são os árbitros a definir os
exactos termos de composição do litígio, com autoridade de caso julgado.
Assim, chegamos à afirmação peremptória de VASCO PEREIRA DA SILVA, que nos
serve de ponto de partida neste post,
proferida na abertura da conferência “A arbitragem e mediação administrativa:
um desafio lançado ao contencioso administrativo português” de que é preciso
encontrar novos critérios, porque os tradicionais não funcionam.
Enquadramento
A arbitragem é um
meio alternativo de resolução de litígios com consagração constitucional no
art.º 209 II, que enuncia as categorias de tribunais que são admitidas na ordem
jurídica portuguesa, entre as quais constam os tribunais arbitrais.
Assim e ao
contrário do que acontece em diversos países, a Constituição Portuguesa não se
limita a a assumir a admissibilidade do recurso à arbitragem como uma forma normal de resolução de
lítigios, mas vai mais longe, consagrando a natureza
jurisdicional dos tribunais arbitrais, da actividade que eles são chamados
a desempenhar e, das decisões que são por eles proferidas.[6]
Deste modo, o
art.º 212, nº3 da CRP, quando alude a tribunais administrativos, deve ser lido
não apenas como abrangendo os tribunais permanentes do Estado, mas também os
tribunais administrativos arbitrais.
Deste postulado
decorrem importantes consequências. E a primeira delas é a de que, desde que,
no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os
tribunais arbitrais, como tribunais que são, só podem julgar do cumprimento
pela Administração das normas e princípios que a vinculam. Ou seja, os árbitros
têm o dever de limitarem a sua acção à fiscalização da legalidade da actuação
administrativa, não só, através da aplicação de regras jurídicas, como também
de princípios. Abrir a porta à arbitragem não significa necessariamente abrir a
porta à equidade.
Além disso, os
tribunais arbitrais para administrarem a justiça têm de se revestir de
importantes garantias como a imparcialidade e independência. E é aqui que se
encontra a relevância do Centro de Arbitragem Administrativa,também conhecido
por CAAD.
O CAAD é um
centro de arbitragem permanente ou institucionalizado destinado à composição de
litígios passíveis de arbitragem, por ora, apenas, aqueles que emergem de
contratos e de relações jurídicas de emprego público. Tendo sido criado pelo
despacho n.º 5097/2009, com a permissão normativa do art.º 187 do CPTA.
Os tribunais arbitrais
que ocorrem sobre a égide do CAAD, embora não pretendam , segundo VILLA-LOBOS,
ser tribunais moldados à semelhança dos tribunais do Estado, são tribunais
muito distintos dos típicos tribunais arbitrais, dado que está vedado neste
domínio, tal como se disse, o recurso à equidade, competindo aos árbitros
julgar a disputa que lhes é submetida somente de acordo com o direito
constituído e os conflitos são resolvidos por um árbitro singular, que sairá
directamente da lista de árbitros do CAAD.[7][8]
Além disso, as
decisões proferidas por estes tribunais são decisões públicas, aliás em
harmonia com o art.º 185-B do CPTA, o que vem assim responder às preocupações
manifestadas por ISABEL CELESTE FONSECA, de falta de transparência nestas
decisões, chegando mesmo a aludir a um
mundo secreto da arbitragem.[9]
Tal como refere NUNO VILLA-LOBOS, esta publicidade é essencial para garantir um
efectivo controlo externo da qualidade e isenção das decisões.
No tocante ao
controlo interno do tribunal, nomeadamente, no que toca aos parâmetros de celeridade
e isenção, estes dependem, desde logo, do rigor dos critérios de selecção dos
árbitros e da avaliação dos impedimentos que lhes sejam aplicáveis, e nesta
escolha assume particular relevo o Conselho Deontológico do CAAD, que está
umbilicalmente ligado ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais,
dado que o Presidente do Conselho Deontológico é designado por deliberação do
Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
E sabendo, que é
ao conselho deontológico do CAAD que compete pronunciar-se sobre a lista de
árbitros do Centro, parece, pelo menos em teoria garantida a imparcialidade na
constituição dos tribunais administrativos.[10]
Com esta breve enquadramento
procurámos, essencialmente, desconstruir quaisquer pré-conceitos que o leitor
pudesse ter sobre a arbitragem, maxime,
como sendo tribunais oferecedores de menores garantias menores que os tribunais
estaduais.
Muito pelo contrário,
segundo VILLA- LOBOS, o processo dos tribunais arbitrais administrativos é um
processo limpo de formalidades desnecessárias e que tem um limite temporal de
seis meses para a emissão de uma decisão e em que não obstante, se procura que
a decisão arbitral se encontre o mais próximo possível do justo.[11]
A Mudança do Paradigma
Como já avançamos
o legislador em 2015 na delimitação das matérias que podem ser submetidas a
arbitragem, foi mais longe, incluindo as “tradicionais” matérias de contratos e
responsabilidade civil, e estendendo-a à impugnação de actos pré-contratuais e
a questões relativas à validade de atos administrativos, em geral.
Quanto à primeira
das novidades, há que dizer que embora só em 2015 é que tenha sido admitida
esta hipótese de modo expresso, parte da doutrina já a consentia antes da
referida reforma.[12]
Tal como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, a solução anterior do CPTA de admitir a
arbitrabilidade dos actos de execução dos contratos, mas de excluir os actos de
formação dos contratos era incongruente.[13]
Mas há, como
denota o referido Autor certos obstáculos de ordem prática á possibilidade de
nesta matéria se constituírem tribunais arbitrais que é o facto de estes actos
pré-contratuais configurarem normalmente relações multilaterais, com diversos
interessados e contra-interessados , pelo que, e nos termos do nº2 do art.º 180
“ quando existam contra-interessados, a regularidade da constituição de tribunal
arbitral depende da sua aceitação do compromisso arbitral”. Nestas hipóteses é
necessário portanto, que a possibilidade de recurso à arbitragem e o modo de
constituição do tribunal arbitral esteja prevista no programa de procedimento.
Todavia, como se
disse, a grande revolução está na alínea c) do art.º 180, nº1 ao se admitir
genericamente “a constituição de tribunal arbitral em questões respeitantes à
validade de actos administrativos, salvo determinação em contrário”.
Tal como refere
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, desde 2004, com a introdução da arbitrabilidade de
actos de execução de contratos e de relações de emprego público, que não havia
uma congruência, isto é, um critério lógico, que ligasse as matérias passíveis
de arbitragem, parecendo casuísticas as razões que levavam o legislador a
incluir aí certas matérias.
De facto, hoje a
Administração e o Particular estão numa posição de paridade na generalidade dos
domínios, excluindo apenas raras áreas como a segurança pública, pelo que cada
vez mais a Administração actua com uma postura dialógica, mais focada em
procurar consensos do que a impor a sua vontade unilateralmente . Daí que o
contrato tenha vindo a substituir crescentemente o acto administrativo nas
formas de actuação da Administração Pública
Assim, sabendo
que as diferença entre o acto administrativo e o contrato são meramente
estruturais, formais, e não substantivas, sendo ambas duas formas de actuação
administrativa perfeitamente válidas e sucedâneas, não fazia sentido dizer que
através do acto administrativo, a Administração estaria a actuar com poderes de
autoridade e que no contrato não.
Como diz VASCO
PEREIRA DA SILVA[14], há uma
crescente fluidez na fronteira entre as relações administrativas e relações de
direito privado, daí a necessidade sentida pelo legislador de rever o art.º 180
e de inverter este paradigma.
Vê-mos com bons
olhos esta alteração, que é a nosso ver muito mais do que uma simples adição de
uma alínea ao elenco do art.º 180, nº 1 do CPTA. É, ao invés, o formular pela
positiva de um princípio de admissibilidade geral de arbitragem em
relações/matérias administrativas, devendo o legislador excluir em disposições
especiais as matérias que entender.
Todavia, para que
seja possível, efectivamente, submeter litígios concernentes a actos
administrativos e portanto, a actuações unilaterais
da Administração Pública será necessário
que as entidades que praticam estes actos se vinculem de antemão a centros de
arbitragem institucionalizados, como é o caso do CAAD. Tal como já se verificou
com o Ministério da Justiça e o da Cultura.
A Arbitragem Obrigatória e
Exclusiva- Violação do Direito de Acesso à Justiça?
A última questão que poderíamos colocar é a de
saber se as cláusulas contratuais, muito frequentes em contratos públicos, que
impõem a arbitragem como o único e exclusivo meio de resolução de conflitos,
excluindo por essa via a admissibilidade de recurso das decisões arbitrais para
os Tribunais Centrais Administrativos, se viola o direito de acesso aos
Tribunais consagrado no art.º 20 da CRP.
Ora, o direito de
acesso à justiça é um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e
garantias e segundo, CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
os tribunais são a instância última de defesa da dignidade da pessoa
humana.
Este direito
pressupõem que os litígios sejam dirimidos por um órgão independente e imparcial;
o direito a um processo equitativo; o direito a obter uma decisão de mérito
sobre a causa e o direito à execução da decisão.
E diga-se, antes
de mais, que a interpretação que o Tribunal Constitucional faz destas concretizações
do art.º 20 não é rígida, podendo estas ser restringidas em detrimento de outros
direitos fundamentais, como o direito a uma decisão célere. Desde que a
restrição seja justificada, proporcional e razoável.
Diga-se também
que o Tribunal constitucional, afirma, que, salvo no que concerne ao processo
penal, este direito de acesso aos
tribunais não pressupõem um duplo grau
de jurisdição, ou seja, que esteja sempre salvaguardada a possibilidade de
recurso das decisões jurisdicionais.
Assim, e tendo em
conta as características dos tribunais arbitrais administrativos já
apresentadas, especialmente no tocante ao CAAD, percebemos que o facto de os tribunais
arbitrais não serem tribunais permanentes estaduais não levantará qualquer
problema. Dado que se revestem das mesmas garantias que os outros tribunais.
Todavia, tantos
nos tribunais do Estado como nos tribunais arbitrais, os conflitos são julgados
por árbitros ou juízes, que são homens e que, como tal, estão sujeitos ao erro.
Daí que considere estas cláusulas, que são muito frequentes em contratos de
parcerias público-privadas, maxime no
domínio da saúde, nos contratos de concessão da Rede Rodoviária Nacional e nos
contratos de concessão ferroviária, cláusulas indesejáveis do ponto de vista
dos direitos das entidades contratantes. Todavia, não considero que haja
qualquer limitação ao direito de acesso aos tribunais, aliás porque como
começamos por dizer, os tribunais arbitrais são verdadeiros tribunais.
Assim concluímos
este post, por saudar o legislador
por esta alteração que a curto prazo terá pouco impacto, mas que irá certamente,
com aquisição de maior prestígio e confiança pelo CAAD, no futuro vingar, pois
como afirma VILLA LOBOS “ muitas vezes as pessoas não sabem o que querem antes
que isso lhes seja mostrado”.[15]
Pelo que caberá
ao CAAD zelar por valores como a independência, imparcialidade, celeridade e
justiça dos seus tribunais, para que as suas decisões obtenham o reconhecimento
devido.
Além disso
contribui o legislador em 2015 para uma maior correcção no nosso sistema
jurídico, dado que não havia efectivamente nenhum critério lógico que justificasse
quais as matérias administrativas que podiam ser sujeitas a arbitragem.
[1] Cfr. Art.º 2, II do ETAF de 1984.
[2] Cfr. ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA,
«Arbitragem de litígios com entes públicos», Coimbra, 2007.
[3] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Sobre o âmbito
das matérias passíveis de arbitragem no dirieto administrativo em Portugal» in
Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Telles, vol. II, Coimbra, 2012, página 13.
[4] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Sobre o âmbito
das matérias passíveis de arbitragem no dirieto administrativo em Portugal» in
Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Telles, vol. II, Coimbra, 2012, pp. 13-19
e MARIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de Processo Administrativo», Almedina,
Coimbra, 2ª ed., 2016, pp. 505 a 510.
[5] VASCO PEREIRA DA SILVA, Discurso
proferido na abertura da conferência «A arbitragem e mediação administrativa:
um desafio lançado ao contencioso administrativo português», que ocorreu na
FDUL a 30 de Setembro e organizada pelo
ICJP.
[6] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de
Processo Administrativo», 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2016, página 502.
[7] NUNO VILLA- LOBOS, «Novas
configurações da Justiça Administrativa e Fiscal em Portugal» in «A Arbitragem
Administrativa e Tributária Problemas e Desafios», 2ªed., Almedina, Coimbra,
2012., pp. 369-370.
[8]
Cfr. Art.º 185, II CPTA.
[9] ISABEL CELESTE M. FONSECA, «A
Arbitragem administrativa: uma realidade com futuro?», in «A Arbitragem
Administrativa e Tributária Problemas e Desafios», 2ªed., Almedina, Coimbra,
2012., página 164.
[10] NUNO VILLA- LOBOS, «Novas configurações
da Justiça Administrativa e Fiscal em Portugal» in «A Arbitragem Administrativa
e Tributária Problemas e Desafios», 2ªed., Almedina, Coimbra, 2012., pp. 371 e
372.
[11] NUNO VILLA- LOBOS, «Novas configurações
da Justiça Administrativa e Fiscal em Portugal» in «A Arbitragem Administrativa
e Tributária Problemas e Desafios», 2ªed., Almedina, Coimbra, 2012., página
368.
[12]JOSÉ MIGUEL JUDICE, «O Estado e a
Arbitragem nos contratos administrativos: o caso português», Comunicação ao X
Congresso do CBAr, Arbitragem e interesse público, Brasília, Setembro 2011 e
RUI MACHETE «A submissão à arbitragem dos actos procedimentais de formação dos
contratos públicos”, in III Congresso de Arbitragem da Câmara de Comércio e
Indústria portuguesa- Intervenções, Almedina, 2010, Coimbra, pp. 151-160.
[13] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de
Processo Administrativo», 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2016, página 514
[14] VASCO PEREIRA DA SILVA, Discurso
proferido na abertura da conferência «A arbitragem e mediação administrativa:
um desafio lançado ao contencioso administrativo português», que ocorreu na
FDUL a 30 de Setembro e organizada pelo
ICJP.
[15] Frase de Steve Jobs.
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