(Não) Transposição das Diretivas de 2014: questão legislativa ou política? Eis a questão.

(Não) Transposição das Diretivas de 2014: questão legislativa ou política? Eis a questão.

Passo a transcrever a seguinte notícia do Diário de Notícias online, de 20 de Abril de 2016:

“Portugal falhou o prazo de transposição para o direito interno de três diretivas comunitárias relativas à celebração dos contratos públicos - compras e contratos que o Estado faz e estabelece com fornecedores e prestadores de serviços. As normas deveriam ter entrado em vigor na segunda-feira. Em incumprimento, o governo de Costa terá de avançar com o processo para evitar sanções de Bruxelas.

Na base do atraso, segundo fontes ligadas ao anterior executivo PSD-CDS, terá estado a opção do governo PS em não aproveitar os estudos que o grupo de trabalho, criado em 2015 para o efeito, entregou em junho. O governo de António Costa formou a sua própria comissão, que iniciou funções a 21 de dezembro passado, com o objetivo de produzir um relatório até 21 de fevereiro.

O grupo de trabalho anterior, cujo presidente integra a equipa criada pelo executivo do PS, recomendou que as alterações a fazer ao Código dos Contratos Públicos (aprovado em 2008) deveriam ser sujeitas a discussão pública. E aqui reside uma das preocupações assumidas ao DN pelas referidas fontes, ouvidas na condição de não serem citadas: temem pela ausência de debate público em torno da solução final a aprovar pelo governo. Porquê? Por duas razões, alegam: o incumprimento do prazo de transposição das novas regras comunitárias, que poderá levar à sua rápida aprovação para evitar sanções de Bruxelas; o facto de o despacho de criação do atual grupo de trabalho ter sido elaborado depois de ele já ter iniciado funções, como decorre da leitura do próprio diploma.

"Poderiam ter colocado o anterior documento em discussão pública e fazer as alterações que entendessem, mas fizeram tábua rasa do trabalho anterior, sem explicações... soube-se da existência da nova comissão depois de nomeada... já passou mês e meio e nada" sobre os resultados do estudo realizado pela chamada Comissão de Revisão do Código dos Contratos Públicos, criada em janeiro pelo secretário de Estado das Infraestruturas, Guilherme d’Oliveira Martins, lamentou uma das fontes.
Note-se que o atual governo, onde a ministra da Modernização Administrativa, Maria Manuel Leitão Marques, ocupa um lugar cimeiro na orgânica do governo, entendeu ser "conveniente aproveitar esta oportunidade legislativa para simplificar, desburocratizar e flexibilizar os procedimentos de formação dos contratos públicos, com vista ao aumento da eficiência da despesa pública, bem como introduzir melhorias e aperfeiçoamentos que visem a correta interpretação e aplicação de normas".
O governo PS - não obrigado a colocar o documento em discussão pública - quis ainda "atualizar e rever" o atual Código dos Contratos Públicos, à luz da "experiência da sua aplicação, da prática jurisprudencial e dos estudos da doutrina".
O Parlamento Europeu e o Conselho aprovaram, em 2014, três diretivas que deveriam ser transpostas para o direito interno até 18 de abril: uma sobre a adjudicação de contratos de concessão; outra sobre contratos públicos; a terceira sobre contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, energia, transportes e serviços postais.”

Pelo menos no Contencioso Administrativo, todas as questões derivam (ou quase todas) do Direito Francês. E, a dicotomia esquizofrénica, como lhe chama o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, entre os contratos administrativos e os contratos ditos privados da Administração, que se regulariam pelo Direito Civil e que seriam fiscalizados pelo juiz comum, não é exceção.

Os tribunais administrativos, como se sabe, começaram por servir, basicamente, para a proteção da Administração, isentando os atos de poder público do controlo judicial. Mas, se esta proteção ou privilégio da Administração começou por respeitar apenas aos atos administrativos, rapidamente, nos finais do séc.XIX, se alargou este privilégio também a determinados contratos administrativos, considerando-se que deviam também estar submetidos a um regime especial e ao controlo dos tribunais administrativos. E esta separação entre contratos administrativos e contratos ditos privados da Administração, surge por razões práticas e apenas na dimensão processual.

Mas, se estas questões começaram apenas por se evidenciar no âmbito processual, ainda nos finais do séc.XIX a doutrina francesa entende que, provavelmente, também haveriam razões substantivas para proteger esses contratos. E, desta forma, surgem as teorias das diferenças substantivas dos contratos administrativos, relativamente aos demais contratos, justificando-se, assim, o distinto tratamento processual destas realidades.

A separação esquizofrénica entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado da Administração tinha, assim, consequências tanto de natureza processual, como substantiva. Ao nível substantivo, considerava-se dever existir um regime jurídico especial, de direito público, para os contratos administrativos e um regime jurídico comum, de direito privado, para os demais contratos em que interviesse a Administração. Os contratos administrativos distinguiam-se dos outros, essencialmente, em razão de critérios autoritários, de onde decorreriam poderes especiais para a Administração, quer ao nível da interpretação do contrato, quer ao nível da respetiva execução. Estes contratos eram vistos não só como um negócio jurídico bilateral, como um acordo de vontades entre a Administração e os particulares, mas também como exercício de poderes unilaterais por parte das autoridades públicas.

A nova lógica de atuação da Administração, do Estado Social, enquanto Administração Prestadora, bem como a atuação da Administração dos nossos dias, implica uma contradição com a doutrina clássica, já que agora a contratualização passa a ser um modo importante e frequente de atuação da Administração Pública. E esta utilização, cada vez mais generalizada, das formas contratuais pela Administração, enquanto exercício normal da sua função, vai dar origem a um movimento de aproximação entre todos os contratos da Administração, como desde cedo defendeu a Professora MARIA JOÃO ESTORNINHO. Esta discussão surgiu, em Portugal, por volta dos anos 80/90 e baseava-se na verificação de que, essencialmente, nem os contratos administrativos eram assim tão diferentes dos outros contratos, nem os contratos ditos privados eram assim tão privados quanto isso, eram realidades que, no fundo, também tinham natureza administrativa.

Esta tendência no sentido da unificação no tratamento de toda a atividade contratual da Administração é, por um lado, produto da doutrina e, por outro lado, produto do Direito Europeu. A doutrina começou a dar valor, essencialmente, aos aspetos comuns de toda a atuação contratual no exercício da função administrativa, quer por se prosseguir interesses públicos, quer pela submissão dessa atuação ao princípio da legalidade. Entendia-se que já não haveria lugar à distinção, não haveria fundamento para isso. O que seria necessário era criar um regime unitário para a contratação pública. E, no que concerne ao Direito Europeu, houve também uma tentativa nítida de aproximação de todas as formas contratuais no exercício da função administrativa, estabelecendo-se, através de Diretivas, um regime comum da contratação pública, tanto ao nível substantivo e de procedimento, como de processo. E este regime foi, de facto, sendo construído a partir dos anos 80/90, lançando-se as bases de um regime comum para a contratação pública, abandonando-se claramente as ideias francesas que preconizavam a distinção entre contrato administrativo e contrato de direito privado da Administração.

Findo este enquadramento, feito em traços gerais, importa ainda referir as Diretivas de 2004, antes de entrarmos na questão propriamente dita deste post.

A necessidade de transposição da Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e da Diretiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, levou à elaboração de um código dedicado apenas à contratação pública, o Código da Contratação Pública. Este Código surgiu em 2008 e se, por um lado, constituiu uma inovação, já que não existia até aí uma disciplina geral e completa de todos os contratos em que intervém a Administração, uniformizando e simplificando a tipologia e a tramitação dos procedimentos pré-contratuais e racionalizando o regime material da contratação pública, por outro lado, este Código persiste em manter a dualidade esquizofrénica entre contratos administrativos e outros contratos da Administração. Portanto, se é verdade que o legislador português estabeleceu uma regulação da contratação pública conforme as ideias europeias, também é verdade que acabou por se manter, em termos substantivos, a dualidade esquizofrénica entre o contrato administrativo e os restantes contratos da Administração Pública.

A Professora MARIA JOÃO ESTORNINHO, depositou grandes esperanças na transposição das Diretivas de 2004, entendendo que era uma ótima oportunidade para a elaboração de um Código da Contratação Pública (como o foi aliás) que reunisse num único diploma, de modo uniforme, sistematizado e coerente as normas que ao longo dos tempos tinham estado dispersas por uma série de diplomas, tratando-se de um regime jurídico disperso, incompleto, cheio de contradições e que pouca tinha que ver com a realidade. E é, desta forma, que o CCP de 2008 se revela uma desilusão na opinião da Professora.

Chegados a este ponto, interessa agora, então, referir as tais Diretivas de 2014, que tanto têm dado que falar. Estas Diretivas vão aprofundar a ideia de que não faz sentido manter a distinção. Nomeadamente, a Diretiva 2014/23/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, sobre matéria relativa às concessões; a Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa à contratação pública, substituindo a Diretiva anterior sobre a mesma matéria, e a Diretiva 2014/25/Eu do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos sectores especiais e substituindo também a Diretiva anterior sobre o mesmo.

Tendo entrado em vigor no dia 17 de Abril de 2014, estas Diretivas deveriam ter sido transpostas pelos Estados Membros da União Europeia até 18 de Abril de 2016.

Em finais de Dezembro de 2015, tal como se refere na notícia transcrita, foi criada a Comissão de Revisão do Código dos Contratos Públicos, sendo que a sua coordenação foi entregue à Professora MARIA JOÃO ESTORNINHO. E então, vê agora a grande oportunidade para corrigir erros do passado, abrindo-se uma janela de oportunidade para os ordenamentos jurídicos nacionais para uma verdadeira mudança qualitativa dos regimes de contratação pública. Isto porque se vem impor várias medidas, como o melhoramento da regulação de contratação pública, a simplificação e flexibilização dos procedimentos de contratação, a generalização de utilização de meios eletrónicos, a fomentação da utilização estratégica da contratação pública para atingir objetivos sociais e ambientais, incentivo à inovação, aumento da transparência e combate à corrupção e conflitos de interesses, garantia da sustentabilidade na formação e execução dos contratos públicos, regulação mais profunda das concessões, entre outras medidas.

E então, esta Comissão vê a oportunidade de rever o Código dos Contratos Públicos, de repensar o regime jurídico aplicável aos contratos públicos e de corrigir as disfunções da versão de 2008. Para isto, não poderia levar-se a cabo uma transposição minimalista das Diretivas, porque isso levaria a perder-se a tal oportunidade. E isto tudo, importa salientar, em apenas dois meses. Trata-se de uma tarefa bastante complexa, trabalhosa e até revolucionária, num espaço de tempo bastante reduzido. Contudo, a Comissão cumpriu a grande tarefa e apresentou uma proposta com apenas 300 artigos, com um grande grau de simplicidade e coerência, permitindo que o comum dos operadores económicos e jurídicos que participam na contratação pública possa compreender facilmente o regime.

Segundo a Professora, coordenadora desta Comissão, pode-se destacar os seguintes propósitos do documento de trabalho elaborado:

1.     Procurando a simplificação legislativa, libertou-se o Código em questão de definições e classificações dogmáticas que não devem ser acolhidas pela legislação, mas que devem caber apenas à doutrina. Nomeadamente, elimina-se a complexidade que resultava do CCP de 2008 do tratamento unitário de universos diferentes de contratos num conjunto complexo de regras gerais e de exceções às regras. Pelo que a autonomização sistemática do tratamento de determinados contratos, como é o caso dos contratos nos sectores especiais, os contratos de concessão, por exemplo, contribui para a tão desejada descomplicação.

2.     Consagração, de forma expressa, dos princípios que decorrem do Direito da União Europeia, como a concorrência e a proporcionalidade, a par com os princípios constitucionais que vinculam as entidades públicas, como é o caso da prossecução do interesse público, da legalidade, da imparcialidade, da responsabilidade, entre outros. E acrescenta-se ainda neste projeto o princípio da sustentabilidade.

A pura e simples transposição das Diretivas Europeias não seria por si só suficiente para garantir os propósitos constitucionais. É preciso articular os princípios constitucionais da atividade administrativa, art.266º CRP, com os princípios gerais do Direito Europeu dos contratos públicos.

3.     Coincidência do âmbito de aplicação do Código com as regras aplicáveis à formação e ao regime substantivo dos contratos público, em consonância com o Direito Europeu. Ficam, portanto, sujeitos aos procedimentos nacionais de formação dos contratos públicos, vários contratos excluídos do âmbito de aplicação das Diretivas, já que o facto de estas não se aplicarem a certos contratos, não significa do ponto de vista do direito interno que esses contratos sejam excluídos do âmbito de aplicação do Código.

4.     Procura-se a simplificação, desmaterialização e flexibilização dos procedimentos de formação dos contratos públicos, fazendo uma racionalização das normas relativas à tramitação dos procedimentos e estendendo a obrigatoriedade da contratação por meios eletrónicos à generalidade dos procedimentos.

Também é aqui relevante o facto de se ter reduzido os prazos mínimos para apresentação de candidaturas ou propostas.

Para facilitar e simplificar a realização dos procedimentos de formação dos contratos públicos no espaço europeu, é previsto o Documento Europeu Único de Contratação Pública, que tem um formato eletrónico e que consiste numa declaração na qual o operador económico se compromete a fazer prova da posse de todos os requisitos necessários à sua participação no procedimento, caso seja escolhido como adjudicatário.

5.     Quanto aos tipos de procedimentos, tem-se quatro procedimentos diferentes com tramitação assente numa base comum, nomeadamente, o concurso público, o concurso limitado, o procedimento de negociação e o diálogo concorrencial. E introduz-se ainda o novo procedimento das parcerias para a inovação com uma tramitação mais flexível e simplificada.

Procurou-se, também, reduzir o elenco de fundamentos para utilização de procedimentos de adjudicação direta, indo ao encontro de preocupações, nacionais e europeias, de reforço da concorrência e da transparência dos procedimentos de contratação pública.

Prevê-se como apurar o valor estimado do contrato, indo ao encontro das Diretivas, particularmente para efeitos de escolha do procedimento de formação do mesmo. O CCP de 2008 tinha optado por limitar o valor do contrato a celebrar em função do procedimento escolhido, pelo que esse sistema é ultrapassado. Acentua-se a atenção para o momento inicial do procedimento de formação do contrato, prevendo-se que a decisão de contratar se funde numa avaliação custo-benefício.

6.     Este projeto consagra novos mecanismos que induzem a participação das Pequenas e Médias Empresas, como é o exemplo da adjudicação por lotes.

7.     Introduziu-se uma nova figura procedimental designada de “parceria para a inovação”, através da qual qualquer operador económico poderá apresentar uma candidatura em resposta a um anúncio da entidade contratante, em que esta revela a necessidade de obter produtos, serviços ou obras que ainda não existem no mercado. Isto resulta da necessidade de aumentar a inovação associada aos contratos públicos, enquanto parte importante para o crescimento económico.

8.     No projeto encontram-se normas que visam promover objetivos de natureza ambiental ou social que se traduzem, por exemplo, na possibilidade de exigência de rótulos específicos de natureza ambiental ou de medidas ou sistemas de gestão ambiental.

Introduz-se um novo fator de adjudicação que se baseia no critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em consideração a relação qualidade-preço e também a relação custo-benefício, tendo-se assim em consideração custos indiretos da aquisição, como é o caso dos custos de utilização, de manutenção e de fim de vida, bem como os custos imputados a externalidades ambientais ligadas ao produto, serviço ou obra. Tem-se aqui em consideração fatores que dizem respeito à proteção do ambiente.

Também são introduzidos fatores de adjudicação relativos a aspetos de natureza social, fomentando-se a inserção social de pessoas desfavorecidas, ou o recrutamento de desempregados de longa duração, entre outras medidas.

9.     Prevê-se normas relativas à regulação da contratação pública, apontando para um sistema de governação do setor da contratação pública através de uma variedade de entidades reguladoras nacionais.

10.  Os regimes da Parte III do projeto visam garantir a promoção de uma contratação pública sustentável e responsável, também na fase de execução dos contratos públicos, indo assim ao encontro do objetivo da simplificação legislativa.

Delimita-se o âmbito de aplicação do regime substantivo do Código, tendo como referência a sujeição dos contratos aos procedimentos previstos na Parte II. Contudo, clarifica-se que o mesmo regime é aplicável também a todas as relações contratuais administrativas, mesmo que a formação do contrato não ocorra segundo aqueles procedimentos.

Optou-se de forma inovadora, quanto ao regime da invalidade dos contratos públicos, por identificar um conjunto de causas de invalidade geradoras de nulidade. E deslocou-se para o regime da ineficácia do contrato o que anteriormente era tratado como causa de invalidade.

Introduzem-se, também, limites para a modificação dos contratos e a obrigatoriedade de abrir um novo procedimento de contratação para casos de modificações que não respeitem esses limites.

11.  Quanto ao contrato de empreitada de obras públicas, optou-se pela sua desregulamentação legal, salvo nos aspetos mais marcantes do tipo contratual, deixando-se a concretização desse regime para instrumentos normativos de desenvolvimento do Código.

12.  O Código cria uma moldura legal que é propícia a uma contratação pública menos complexa, por se entender que a simplificação e a desburocratização administrativas potenciam o aumento da transparência e promovem o combate à corrupção e aos conflitos de interesses.

Tudo isto e muito mais, pode levar-nos a concluir que este Código só traria vantagens à grande questão da contratação pública em Portugal. Contudo, por razões que desconheço e que considero que não devem ter um grande fundamento explicativo, este modelo de Código, esta proposta feita pela Comissão, não chegou a discussão pública. O que foi apresentado pelo Governo e posto em discussão pública foi, basicamente, o antigo CCP com alguns excertos aditados.

Portanto, na minha opinião, talvez deveríamos começar a deixar as “politiquices” de parte e dar lugar e prevalência à simplificação e prática legislativa. Não é preciso complicar quando temos as soluções tão perto.

Mafalda Tavares, Nº140113088

Bibliografia:

- SILVA, VASCO PEREIRA DA - O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise", 2ª Edição, 2009, Almedina.

- ESTORNINHO, MARIA JOÃO - A transposição das Diretivas europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos, ICJP
- ESTORNINHO, MARIA JOÃO - Requiem pelo Contrato Administrativo, 2003, Almedina