A Ótica Europeia da Contratação Pública 

A contratação pública nasceu a partir de uma construção “esquizofrénica” cheia de contradições quanto à forma de a conceber e estruturar. 

Foi no quadro do contencioso administrativo francês, numa lógica contraditória da Separação de Poderes  que atribuía uma ponderosa importância à Administração Pública, que nasceu a contratação pública nos finais do séc. XIX. 

Emergiu com o surgimento de atividades administrativas, além do ato administrativo, que, pela sua importância e valor, levaram à necessidade de proteção da Administração no processo da contratação por se entender que esta devia beneficiar de um estatuto de privilégio, à semelhança dos seus “traumas de infância”.

A realidade da contratação na Administração Pública nasceu, assim, marcada por uma “esquizofrenia”, a qual distinguia entre contratos ditos administrativos e contratos ditos privados da Administração, primeiramente, a nível processual - submetendo os primeiros à apreciação por um juiz que na realidade era um órgão da Administração e os segundos à lei civil - e depois também a nível substantivo, o que desde logo consistia num raciocínio por maioria de razão e distinguia o regime aplicável consoante o contrato em questão.   

Foi apenas nos anos 80 que a doutrina chegou à conclusão de que nem os contratos ditos administrativos são assim tão diferentes dos demais contratos, já que resultam também do acordo das partes ou de disposição legal, como as regras aplicáveis aos contratos em questão eram comuns já que, em todo o caso, se tratava sempre de realidades com natureza administrativa. 

Em Portugal, esta discussão iniciou-se com Maria João Estorninho a qual defendia a uniformização do regime jurídico para toda a contratação em que a Administração Pública interviesse independentemente da categorização do contrato. Vieram, depois, outros administrativistas, como Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado Matos e Vasco Pereira da Silva, adotar a mesma tese.
Não fazia, de facto, sentido que houvesse uma realidade esquizofrénica face à contratação pública quando em todo o caso estava sempre em causa a atuação da Administração. 

Também na União Europeia, nos anos 80, se começou a estabelecer um regime comum de contratação com o objetivo de alcançar a plenitude do mercado único enquadrado numa União de dimensão económico-financeira. 

A União lançou, assim, as bases do regime comum da contratação pública, o qual foi construído abandonando as distinções francesas já que a UE a legislava quer para países de tradição francesa como para países de tradição anglo-saxónica os quais, à semelhança da Alemanha, não concebiam sequer a possibilidade da Administração Pública contratar. 

Foi assim que a União Europeia criou o Contrato Público enquanto todo e qualquer contrato relevante para o exercício da atividade administrativa estabelecendo mesmo que em determinados setores, principalmente os da energia, a contratação era pública independentemente da natureza das entidades que contratavam. 

Nasceram, em consequência deste fenómeno, várias diretivas, nos anos 90, as quais introduziam o referido regime comum da contratação. 

Regressando, mais uma vez, ao ordenamento jurídico português, escreve Vasco Pereira da Silva no seu livro “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, que o “Código da Contratação Pública (D.L. nº 18/ 2008, de 29 de Janeiro) fica a meio-caminho entre a adoção de um conceito genérico de “contrato público”, em sentido europeu e a manutenção da dualidade esquizofrénica originária. Assim, por um lado, o legislador estabelece, pela primeira vez no Direito Administrativo nacional, uma disciplina geral completa (tanto procedimental como material) de todos os contratos em que intervém a administração, ao mesmo tempo que uniformiza e simplifica a apologia e a tramitação dos procedimentos pré-contratuais e racionaliza o regime material da contratação pública. Por outro lado, o Código persiste em manter a dualidade conceptual esquizofrénica entre contratos administrativos e outros contratos da administração (Art 1º nº1 CCP), mesmo se a definição do dito contrato administrativo (Art 1º nº6) fornece argumentos para o esbatimento das fronteiras conceptuais ao nível da totalidade da contratação pública, assim como alarga o respetivo âmbito, que passa a incluir os contratos de aquisição de locação de bens e aquisição de bens móveis e serviços (Arts, 431º, 437º, 450º CCP)». 

É certo que em 2008 o legislador do CCP tomou uma posição algo contraditória, mantendo os contratos ditos administrativos mas alargando o universo dos contratos públicos. Porém, foram introduzidas em 2015 algumas restrições às normas de procedimento e de contencioso administrativo, as quais manifestaram uma posição doutrinária contrária ao afastamento da “esquizofrenia” primária da contratação pública. 

De facto, os Arts 200º, 201º e 202º do CCP revelam uma natureza doutrinária, ao invés de reguladora, já que não expressam qualquer regime jurídico mas antes levam à substituição da doutrina pelo legislador. 

Como referido, o legislador decidiu continuar a falar em contratos submetidos ao regime administrativo e contratos submetidos ao regime civil dizendo depois, no nº1 do Art 200º, e contrariando a “esquizofrenia” que manteve quer os contratos administrativos como nos contratos privados da Administração dizendo que ambos ficam sujeitos ao regime estabelecido pelo CCP. 

E o mesmo se diga quando ao ETAF o qual, no seu Art 4º, repesca a noção de contrato administrativo ainda que dizendo ao mesmo tempo que além dos contratos administrativos todos os contratos regulados pela contratação pública estão sujeitos à aplicação do Contencioso Administrativo.

Podemos, assim, concluir que estamos diante de uma matéria de avanços e recuos na qual se manifestaram avanços e aproximações em 2004; em 2008 o CCP ficou pelas “meias tintas”; em 2015 houve um recuo que levou ao regresso aos conceitos tradicionais; e, hoje, em consequência do incumprimento de Portugal quanto à transposição das Diretivas Europeias de 2014, que alargaram o universo dos contratos públicos e que foram ainda mais longe ao estabelecer regras comuns no domínio da contratação administrava, estamos diante de um futuro incerto que tanto poderá levar a recuos como a avanços, esperando nós que se verifique a segunda opção. 

Bárbara Miranda Lencastre 

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