O salto que a reforma do Contencioso Administrativo fez, a nível da tutela cautelar, impulsionado pela CRP e pelo Direito Processual Civil

O Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos (adiante CPTA) estabelece o regime aplicável aos processos cautelares no Título IV, Capítulo I, a que atualmente correspondem os artigos 112º a 127º . Como se sabe, a sua função é equiparada nos pontos essenciais à função das medidas cautelares a P. Civil, que é essencialmente instrumental, ou seja, visa a garantia de uma posição jurídica ou titulo adquirido substantivamente, dado que não gozam de autonomia funcional. Todas elas dependem, em princípio, de um processo dominante, de uma ação principal, ainda que a intentar, perdendo, por isso, a sua eficácia com a prolação da sentença. A minha análise, no entanto, não irá incidir nos pressupostos nem condições destas medidas cautelares, mas sim na sua evolução e consagração a nível do Contencioso Administrativo.

A presente análise pretende precisamente olhar para os argumentos que permitiram este salto para uma maior efetividade da tutela dos particulares, no Contencioso Administrativo de hoje, no que respeita às medidas cautelares.

Como é sabido, e ao invés do que sucedia no processo civil, as leis de contencioso administrativo apenas reconheciam expressamente a existência de algumas medidas de tipo cautelar. Ora, desta leitura, poder-se-ia chega à conclusão de que essas providências expressamente previstas seriam as suficientes para assegurar o direito constitucionalmente consagrado de acesso aos tribunais e da efectividade da tutela jurisdicional. Pois a meu ver, essa leitura seria enganosa.

A lei de Processo nos Tribunais Administrativos (Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho, alterado pela Lei n.º 12/86, de 21 de Maio) apenas consagrava algumas medidas cautelares específicas. Dentro das quais:

 - A suspensão da eficácia do ato administrativo (antigos arts. 76.º e seg.), que consistia na possibilidade de «paralisar» os efeitos de um ato administrativo de modo a que a execução do mesmo não inviabilize a satisfação do direito alegado.
- A intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões ( antigos arts. 82.º e seg.), que foi inicialmente concebida como um meio de assegurar quer o particular teria todos os documentos necessários à preparação do recurso que pretendesse interpor.
- A intimação para um comportamento (antigo arts. 86.º e seg.). Permitia-se que o tribunal emita ordens a particulares ou concessionários, de modo a que estes deixem de violar normas de direito administrativo.

Ficaram assim enumeradas sucintamente as providências cautelares especificadas no contencioso administrativo em geral, antes da grande Reforma. 
A grande questão que se colocava então era: Será que o juiz do tribunal administrativo podia, nos termos da então vigente LPTA, além das medidas cautelares descritas na LPTA, ordenar outras? Por outras palavras, poderia o juiz administrativo ter uma "liberdade de criação" quanto ao conteúdo da providência, tal como o tinha o juiz cível (art. 399.º do Código de Processo Civil (CPC), de 1961)? 
  Esta foi uma grande questão discutida antes da grande Reforma do Contencioso Administrativo Português e que merece uma breve referência, pois é preciso olhar para os traumas da infância, de forma a ultrapassá-los e a alcançar a luz ao fundo do túnel.

Tal como referido, aparentemente, o nosso contencioso administrativo apenas previa, como meios cautelares, a «suspensão» da eficácia do ato administrativo», a «intimação para um comportamento» e, de certa forma, a «intimação para consulta de documentos e passagem de certidões», como vimos atrás. Por outro lado, o nosso CPC previa a possibilidade de o juiz ordenar medidas cautelares não especificadas (art. 399.º do CPC de 1961), e a CRP consagrava, em termos inequívocos, a efetiva tutela jurisdicional dos direitos dos particulares, bem como, desde a revisão de 1997, a obrigação de existência das "medidas cautelares adequadas"

Ora, parece que também em Portugal se deveria interpretar o Princípio da Tutela Efectiva dos direitos dos particulares e a obrigação de consagração legal das medidas cautelares adequadas, constante dos arts. 20.º e 268.º-4 da CRP, como exigindo medidas cautelares não especificadas, mesmo numa época em que ainda não existia a cláusula que hoje pode ser considerada aberta, do art. 112º do Código do Processo dos Tribunais Administrativos, na medida em que se refere a "designadamente".

O principio em causa exigia e exige que exista um meio processual adequado a cada pretensão do particular. Daí decorre que a inexistência de previsão expressa do meio necessário para garantir o direito do particular não poderá obstar à sua satisfação. Portanto, o particular poderia formular o pedido que entender, sem que o tribunal se possa escudar na inexistência de meio processual adequado aos seus interesses. A própria exigência de uma ação adequada à pretensão do particular poderá ser uma pretensão ilusória caso não exista uma forma de assegurar que essa ação tenha um efeito útil. Por outras palavras , de nada vale existir uma ação idónea para satisfazer a pretensão do particular se não forem criados meios de salvaguardar o objetivo pretendido com a sua propositura!

Depara-mo-nos, por um lado com a consagração expressa, da tutela jurisdicional efetiva, por outro lado, encontramos uma autonomização face à garantia geral de acesso aos tribunais consagrada no artigo 20.º, pretendendo estimular o legislador a superar o modelo objetivista do contencioso administrativo, através da consagração de ações destinadas a reconhecer e tornar efetivos direitos e interesses dos "administrados" perante o Estado no âmbito do exercício de poderes de autoridade. Pode querer sublinhar-se acima de tudo, as particularidades de uma proteção judicial que em regra opõe um administrado-particular a uma entidade dotada de poder de autoridade que, por essa razão, suscita especial atenção quanto à efetividade das sentenças desfavoráveis ao poder público (artigo 205.º CRP) e exige especial cautela no respeito pela separação de poderes

VASCO PEREIRA DA SILVA, expoente máximo do subjetivismo em Portugal considera, logicamente, o princípio da tutela jurisdicional efetiva a pedra angular no procedimento administrativo, determinando como principal característica da nova Administração do Estado pós-social, a multilateralidade. Neste entendimento, as decisões administrativas não são meramente bilaterais produzindo efeitos suscetíveis de afetar uma pluralidade de sujeitos, sendo multilaterais as decisões genéricas como as autorizações administrativas (por exemplo autorizações de construção relativamente aos efeitos que produzem em relação a terceiros). Dá como exemplo o aparecimento de novos direitos subjetivos públicos, dignos de atenção e tutela jurídico-administrativa como exemplos, o direito dos vizinhos do dono da obra, o direito dos “utentes do ambiente” e o direito a uma intervenção da polícia. Desta feita, a titularidade de direitos subjetivos passa a poder ser alegada tanto pelos particulares destinatários do ato ou medida administrativa, como por aqueles que afetados no domínio dos seus direitos fundamentais, por aqueles.

Não me querendo afastar da análise que está aqui em causa, o princípio, desde sempre exigiu então a previsão de providências cautelares não especificadas, uma vez que é impossível tipificar previamente todas as medidas que serão eventualmente necessárias para garantir o efeito útil da pretensão. Mal do legislador se tivesse que prever todas as situações invocadas na ação principal, pois isso levaria a uma taxatividade desnecessária. Aliás, é claramente na decorrência da consagração do princípio que o legislador constitucional esclareceu que a Constituição impõe a existência de todas as medidas cautelares que se venham a revelar necessárias. Só esse pode ser o sentido da exigência das«medidas cautelares adequadas».

Assim, dir-se-á que o principio constitucional em causa exigia, mesmo antes da grande reforma, para todo o contencioso administrativo, não só um conjunto de medidas além, da mera suspensão da eficácia do acto administrativo, mas ainda a previsão de providências cautelares não especificadas. Só assim poderia o juiz escolher a medida mais conveniente para o caso concreto.

  Como foi referido, este tipo de providência não especificada, estava já  expressamente consagrado no CPC de1961. Ora, sabendo que este direito processual civil é subsidiário/supletivamente aplicado em relação ao contencioso administrativo (art. 1.º da LPTA), bastaria uma interpretação conforme aos arts. 20.º e 268.º nº4 da CRP para considerar não taxativo o elenco de providências cautelares que aquele contencioso contém e operar a necessária extensão das normas do direito subsidiário. Esta interpretação seria dar assim um passo em frente para o futuro, passo este que apesar de ter sido dado com a Grande Reforma do Contencioso Administrativo, tardou a chegar.

Nem se diga que a admissão de medidas não especificadas no contencioso administrativo poderia constituir uma inadmissível intromissão do poder jurisdicional no administrativo, dado que o juiz poderia conceder a medida que entendesse necessária, podendo a mesma constituir uma ordem. É perfeitamente possível que o tribunal emita uma ordem dirigida à Administração quando estejamos numa área em que esta não beneficie de uma liberdade de decisão.

Conclusão

Não podemos esquecer que a tutela constitucional da proteção jurisdicional se encontra consagrada em termos tais que não é possível diminuí-la em face de um valor constitucionalmente presente que garante uma área de liberdade de decisória da Administração, mas que não mereceu o destaque atribuído ao primeiro

O princípio da tutela jurisdicional efetiva, tal como se encontra consagrado na nossa CRP exige em matéria cautelar, a consagração expressa pelo legislador ordinário da admissibilidade de adoção de providências cautelares não especificadas.

 Também a nível do direito comparado, que achei que não fosse necessário explorar para se compreender a importância da tutela cautelar, se reclamava cada vez mais uma unificação de regimes nos Estados para evitar o perigo de fragmentação do ordenamento português, consoante os direitos a tutelar tivessem origem nacional ou comunitária. Após a Reforma do Contencioso Administrativo tende o nosso modelo português a aproximar-se dos sistemas de Direito Comparado e afirmou-se definitivamente um sistema de tutela jurisdicional principal e cautelar plena e efetiva.

No âmbito da tutela cautelar estabeleceu-se expressamente a possibilidade de se requererem providências cautelares não especificadas, tendo o legislador optado por uma cláusula aberta.

  Consagrou-se no novo CPTA um meio processual único para as diversas medidas cautelares, havendo contudo alguns artigos que regulam com algumas especificidades aspetos do regime e da tramitação de determinadas providências. 

 Uma das inovações, respeitante a aspetos procedimentais respeita à consagração expressa da possibilidade de se requerer uma providência cautelar na pendência de um processo principal. ultrapassou-se assim uma dúvida existente, mas que já obtinha consenso na maioria da Doutrina. 

  Em obediência ao Principio da Tutela Jurisdicional Efetiva, a adoção de medidas cautelares não especificadas pode visar assegurar a utilidade de qualquer tipo de ação principal, deixando as providências de ficar circunscritas a uma determinada modalidade de contencioso. Passou assim a existir uma correspondência entre os meios principais e os meios de tutela cautelar.

  Depois de uma evolução que proporcionou enormes avanços rumo a um contencioso com base na pretensão do particular, subjetivista, portanto, ainda existem alguns aspetos a melhorar, como visto e sublinhado, de forma a que cada vez mais os seus direitos e interesses protegidos, o sejam, e eficazmente.

  É de aplaudir todos os avanços conseguidos no sentido dessa proteção, pela Doutrina e Jurisprudência, mas não podemos deixar de avisar que a garantia da tutela jurisdicional efetiva ainda não é uma realidade absoluta e eficaz, carecendo de aperfeiçoamentos em certos níveis.

Deve sublinhar-se que a reviravolta no nosso contencioso administrativo se deve a um diagnóstico realizado pela Doutrina e Jurisprudência "a um paciente gravemente contaminado por uma objetivismo agudo" com um percurso de vida algo turbulento, certamente devido a uma infância traumática.

  A terapia, essa, passou por revisões constitucionais, que culminaram numa expressa consagração do princípio da tutela jurisdicional efetiva, que transformou o nosso paciente num ente subjetivista, numa lógica de contencioso que existe para defender as pessoas e as suas pretensões um processo de partes em relação paritária com a administração.

  Não obstante ter-se dado um passo na direção certa, deve-se ter em atenção o perigo de subversão do princípio da efetividade da tutela que todos desejavam com esta Reforma do Contencioso Administrativo. É que sendo tudo urgente, nada é urgente! Caberá assim aos Tribunais, a árdua tarefa e desafio de impedir que a tutela cautelar se torne numa trivialidade, recuperando o equilíbrio desejável entre o princípio da tutela judicial efetiva e o princípio da prossecução do interesse público, com respeito dos interesses dos particulares. 

Catarina Sikiniotis

Nº Aluna - 140113036

Bibliografia

SILVA, VASCO PEREIRA DA (2009) "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as ações do Novo processo Administrativo". 2ª Edição. Coimbra: Almedina.

SILVA, VASCO PEREIRA DA, " A caminho da plenitude da justiça administrativa", in Cadernos de Justiça Administrativa, nº7 

HENRIQUES, SOFIA, " A tutela cautelar não especificada no Novo Contencioso Administrativo Português", Coimbra Editora

ALMEIDA, AROSO DE, "Breve introdução à reforma do contencioso administrativo", in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 32 (Março-Abril 2002)