Uma pequena achega às SACEPs no Contencioso Administrativo

Uma pequena achega às SACEPs no Contencioso Administrativo

As sociedades anónimas de capitais exclusivamente ou maioritariamente públicos (SACEPs), inicialmente, funcionavam como um instrumento para realização do interesse público, no âmbito de uma economia de mercado, e eram entendidas pela doutrina como sociedades de interesse colectivo, que tinham a particularidade de se submeterem em certos aspectos da sua actividade a um regime de direito administrativo e de beneficiarem de privilégios especiais que não eram aplicáveis à maioria das empresas privadas. Ou seja, simplificando, eram empresas privadas, com fim lucrativo, submetidas ao regime comum do direito comercial, mas que, de certa forma, eram sujeitas a um regime de direito administrativo resultante da sua ligação à realização de fins de interesse público.

Após o 25 de Abril de 1974, com o fenómeno das nacionalizações, assistiu-se a uma expansão do sector empresarial do Estado, o que determinou a necessidade de definir pela primeira vez um estatuto jurídico especial para as empresas públicas. Surgiu então o Decreto-Lei nº260/76, de 8 de Abril, que adoptou uma concepção restrita de empresa pública, excluindo dessa qualificação as empresas em forma societária, mesmo que o seu capital pertencesse exclusivamente ao Estado ou a outras pessoas colectivas públicas. Estas sociedades mantinham, portanto, a natureza de sociedades de interesse colectivo.

Contudo, com a revogação do princípio da irrevogabilidade das nacionalizações, bem como atribuindo-se um novo papel ao acesso da iniciativa privada a certas actividades económicas, veio possibilitar-se a transformação das empresas públicas em sociedades anónimas, o que determinou uma nova necessidade de redefinir o conceito de empresa pública. Surgiu assim o DL nº558/99, de 17 de Dezembro, que adoptou, desta vez, uma acepção ampla de empresa pública, passando a abranger, no art.3º, nº1, as entidades de tipo societário em que o Estado ou outra entidade pública estadual exercesse uma influência dominante, nomeadamente, por exemplo, através da detenção da maioria do capital.

Concluindo, estas entidades mantêm a personalidade jurídica de direito privado, que está associada à sua constituição como sociedades, nos termos da lei comercial, mesmo que em certos casos a criação da sociedade se possa efectuar através de diploma legislativo. E actuam, em regra, segundo o regime de direito privado, podendo encontrar-se sujeitas a vinculações jurídico-públicas, por efeito quer do exercício de poderes de autoridade, quer da sua subordinação ao regime de contratação pública, o que determina que os litígios emergentes dessas correspondentes relações jurídicas sejam do âmbito da jurisdição administrativa.

Passemos agora, então, à analise de três fases do desenvolvimento da actividade destas entidades, em que se pretende perceber qual a posição que estas sociedades anónimas de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos ocupam.

Comecemos então por tratar da situação corresponde à questão dos direitos fundamentais e outras posições subjectivas baseadas em disposições ou actos de direito público.

Na doutrina, tem-se acentuado a ideia de que as entidades privadas em mão pública, como é o caso destas sociedades, ao contrário das outras empresas, consideradas realmente privadas, não têm o espaço de liberdade inerente à autonomia privada que estas últimas têm. Tal como VIERIA DE ANDRADE diz, aquelas sociedades de capitais públicos “em vista da sua ligação organizativa, funcional ou material à actividade administrativa em sentido estrito, devem estar sujeitas em primeira linha aos direitos, liberdades e garantias”, isto porque seria possível incluir no âmbito do art.18º, nº1 da CRP, na parte em que se refere as entidades públicas, as entidades de forma privada que realizam interesses públicos.

Portanto, enquanto que os particulares estariam vinculados ao respeito pelos direitos, liberdades e garantias, e direitos de natureza análoga, de uma forma moderada (digamos assim), as sociedades de capitais públicos de que aqui falamos estariam, tal como as demais entidades administrativas, vinculadas a um respeito muito mais forte, total. Esta construção aqui exposta considera que uma coisa é ter forma jurídica de sociedade anónima, tendo personalidade jurídica de direito privado, outra bem diferente é gozar de autonomia da vontade que apenas é própria dos particulares, como diz TOMÁS-RAMON FERNANDEZ.

E, de facto, em Portugal temos alguns defensores, dos quais se pode destacar PAULO OTERO, de que estas entidades devem “aplicar o Direito Privado num processo de especial vinculação dos direitos fundamentais”.

Contudo, apesar de esta tese ser defendida no plano substantivo, a realidade em sede processual não é a mesma. Tem-se considerado que pelas suas características, pela ausência de fins próprios e pela inexistência de autonomia privada, que estas entidades são equiparáveis às restantes entidades públicas e que, portanto, estão vinculadas aos direitos fundamentais da mesma forma que elas. E MIGUEL ASSIS RAIMUNDO acrescenta ainda que desta constatação se deve concluir o seguinte: que a jurisdição administrativa deve ser a competente para conhecer de violações aos direitos fundamentais, nestas situações. E fundamenta esta conclusão, em primeiro lugar, no art.4º, nº1, alínea a) do ETAF. Em segundo lugar faz referência ao facto de quanto a estas entidades em questão o Estado exercer um controlo extremo, em alguns casos mesmo totalitário e que, portanto, seria absurdo que não houvesse quaisquer consequências no que toca à sua vinculação a direitos fundamentais, nos mesmos moldes em que estão a eles vinculadas as entidades públicas no exercício da sua actividade. Para este autor, isto seria especialmente assim nos casos em que estas sociedades anónimas de capitais públicos são criadas para exercer uma actividade claramente de interesse público, através da satisfação de necessidades colectivas numa área em que faça sentido o Estado manter a sua “influência”. Em terceiro lugar, o autor considera que a jurisdição administrativa já não se pode concretizar apenas numa especialização em Direito Administrativo, mas numa especialização de Direito Público. E o autor conclui isto, por um lado, pela existência de questões de direitos fundamentais, com um recurso exaustivo ao Direito Constitucional e, por outro lado, pela existência de questões relacionadas com a Administração Pública sob forma privada, que englobam temáticas de Direito Económico e de Direito Administrativo, mas do que propriamente de Direito Privado. E, em quarto e último lugar, o autor fundamenta a sua conclusão com base no facto de a Reforma de 2004 vir consagrar os tribunais administrativos como a “jurisdição comum” em matéria de violação directa de direitos fundamentais. Quer em termos de âmbito de jurisdição (art.4º, nº1, alínea a) do ETAF), quer em termos de meios processuais (arts.109º e ss e 131º do CPTA), o contencioso administrativo oferece agora uma protecção extensiva dos direitos fundamentais, em questões relacionadas com a actividade administrativa (no art.109º, nº2 indica-se expressamente a legitimidade passiva dos concessionários, devendo entender-se que também estarão aqui englobadas as SACEPs).

Mas, há que ter cautela, já que não é toda e qualquer violação de direitos fundamentais que poderá estar aqui abrangida. Tal como salienta VIERIA DE ANDRADE, há que interpretar o art.4º, nº1 do ETAF como desenvolvimento da cláusula geral da jurisdição administrativa, ou seja, a questão só deverá ser colocada perante os tribunais administrativos apenas nos casos em que exista uma relação jurídica administrativa entre a SACEP e o particular. E aqui terão que ser analisados os poderes de autoridade atribuídos a cada sociedade em concreto com base no art.14º do DL nº558/99, podendo ainda os direitos subjectivos em causa decorrerem do próprio Decreto-Lei de criação.

E entende-se ainda que se deve incluir neste âmbito, todas as posições jurídicas subjectivas que, por exemplo, decorram de contrato de concessão entre o Estado e a SACEP. Estes contratos são, também, em via de regra, verdadeiros regulamentos atributivos de direitos aos particulares.

Outra questão diferente que se tem suscitado, quanto à actividade das SACEPs, é a de saber se elas estão, de facto, sujeitas a um tipo diferente de Direito Privado na sua actuação, por comparação com o Direito Privado que rege a actividade das demais empresas privadas. E neste sentido tem defendido, por exemplo, a Profª. MARIA JOÃO ESTORNINHO.

Parece claro que as SACEPs estarão vinculadas, na sua actividade, aos princípios gerais que regem a actividade administrativa, ou seja, tal como dispõe o art.266º da CRP, os princípios da prossecução do interesse público, da igualdade, da imparcialidade, etc. E, portanto, quando haja algum acto ou deliberação social que seja susceptível de violar esses princípios, a sede própria para conhecer dessas questões será o contencioso administrativo, nos termos do art.1º, nº1 do ETAF e da enumeração do art.4º, nº1.

Ainda que estejamos perante a actividade societária de uma pessoa colectiva de direito privado, o que temos é a aplicação de princípios de direito público, pelo que, em princípio, o juiz administrativo encontrar-se-á melhor preparado para resolver estes litígios.

Podem existir ainda algumas questões controversas quanto a saber se algumas situações se devem considerar como devendo estar abrangidas, em termos processuais, no contencioso administrativo, como questões de responsabilidade civil das SACEPs.

Quando uma entidade deste tipo exerça actividade como concessionária, ou exerça a sua actividade mesmo sem título de concessão formalmente atribuído, e tenha a seu cargo uma actividade dirigida à satisfação de interesses colectivos, exercendo uma actividade tendencialmente altruísta, ou seja, não dirigida ao lucro, então os danos provocados a terceiros no exercício dessa actvidade, de natureza extra-contratual, deverão ser apreciados em sede de contencioso administrativo (art.4º, nº1, alínea h)).

Mafalda Tavares (140113088)

Bibliografia:

- SILVA, VASCO PEREIRA DA - O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ª Edição, Almedina;

- RAIMUNDO, MIGUEL ASSIS - "As sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos no novo contencioso administrativo", in Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo: estudos sobre a reforma do processo administrativo, coordenação de Vasco Pereira da Silva, 2005, AAFDL;

- VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Portuguesa de 1976, 2001, Almedina;
- Intervenção de CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA no colóquio de 2010, "Sociedades de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos: natureza jurídica e vinculações jurídico-públicas"