“Relembrando os traumas do presente” 

Como o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva sempre ensina, o Direito Administrativo teve uma infância difícil. 

Infância essa que deixou marcas para uma vida inteira, marcas que ainda não foram superadas, nem em Portugal nem em muitos outros países do mundo. 

O Contencioso Administrativo nasceu, por sua vez, com a Revolução Francesa na proíbição imposta pelos revolucionários de que os tribunais comuns controlassem a Administração Pública. 

Surge, assim, um primeiro problema que se prende com a separação de poderes já que este Princípio basilar do Estado de Direito implicaria, desde logo, que os tribunais controlassem a Administração. 

Houve, portanto, logo nos primórdios deste ramo de direito uma subversão da separação de poderes, aquilo que Freud apelidava de “recordação de cobertura”, situação em que o doente conta uma versão dos factos traumáticos da sua vida sem que esta corresponda à realidade. 

Este é o primeiro trauma a referir, nascido em plena Revolução Francesa e em nome de um Princípio que não estava efetivamente a ser aplicado em virtude da enorme desconfiança dos revolucionários franceses relativamente aos tribunais, já que os segundos haviam sido os grandes opositores da Revolução. 

Nesta medida, pode afirmar-se que o que criou o Contencioso Administrativo foi a ideia da proteção da Administração.

E o o mesmo sucedeu no sistema anglo-saxónico já que também havia em Inglaterra, no séc. XVIII, tribunais especiais compostos por funcionários públicos. 

Assim sendo, a ideia de criação de um juiz doméstico é um trauma - uma promiscuidade - comum, e da qual só agora nos estamos a libertar: os tribunais administrativos eram órgãos do poder administrativo a exercer uma função jurisdicional, sendo por isso órgãos administrativos que se julgavam a si mesmos. 

E se dissermos que só em 2004 o juiz administrativo se tornou um juiz como todos os outros e passou a gozar da faculdade de julgar a Administração e de lhe dar ordens, podemos concluir que o trauma persistiu até aos dias de hoje.

Outro grande trauma de infância do Direito Administrativo adveio da história da pequena Agnés-Blanco. Uma história de tal forma absurda que levou a que uma criancinha de cinco anos atropelada por um vagão de uma empresa pública de Bordéus não visse a Administração, em momento algum, a sofrer consequências por tal atuação.

Dirigindo-se ao tribunal de Bordéus e pedindo uma indemnização, os pais de Agnés-Blanco viram, assim, o seu pedido indeferido pela resposta do tribunal de que o mesmo não tinha competência para julgar e nem sequer haveria lei aplicável ao caso mesmo que houvesse competência do tribunal já que o Código de Napoleão apenas se aplicava entre iguais e a Administração não se encontra em posição de paridade face ao particular;

O mesmo respondeu o Presidente da Câmara, para o qual os pais desta menina recorreram. Disse o Presidente da Câmara que o que estava em causa era uma conduta da administração que não correspondia a um ato administrativo (ainda que o acidente tivesse acontecido nesse contexto) e acrescentando que mesmo que quisesse decidir o caso não haveria lei aplicável. 

Foi, assim, que o tribunal de conflitos francês, em 1873, disse que competente era a justiça administrativa e que era necessário criar-se uma lei especial para a Administração. 

Foi em consequência de todo este processo que Cassesse diz que este episódio é, quer um começo como um facto muito triste para o Direito Administrativo: foi negada uma indemnização a uma criança de 5 anos.

Após considerar estes dois traumas da infância do Direito Administrativo cumpre ainda referirmo-nos à transformação contínua do Contencioso Administrativo, a qual levou à instauração de um Contencioso Europeu, com standards que devem ser respeitados mas que fizeram com que nascesse uma esquizofrenia entre o chamado contrato administrativo, regulado pelo direito público e da competência dos tribunais administrativos, e o contrato privado, regulado pelo direito privado e da competência dos tribunais comuns, que apenas foi superada pelo Direito Europeu. 

Foi a Europa que acabou com as esquizofrenias em matéria de contratação pública, havendo agora um Código único. Mas é também a existência de um espaço europeu que faz com que estes temas do Direito Administrativo se propaguem e se discutam, estando em permanente transformação e desenvolvimento em torno de políticas comuns. 

Em jeito de conclusão a esta breve passagem pelos traumas da infância do Direito Administrativo podemos terminar dizendo que “de erro em erro, vai-se descobrindo toda a verdade” (S. Freud) e que aquilo que agora se espera do Direito Administrativo é que com os erros do passado e os traumas da infância, este se desenvolva por forma a se apresentar como mais justo, eficiente e pronto e solucionar as questões que lhe são apresentadas. 

Bárbara Miranda Lencastre 

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