Quem torto nasce,
tarde ou nunca se indireita
O administrativista, tal
como o poeta, é um fingidor. Conseguida a tão esperada reforma, depois de anos
em discordância com o pai Constituição, o filho Contencioso Administrativo
continuava a fingir, como se não fosse com ele.
Posto isto, o direito fundamental
a uma tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, consagrado no
art.268º, nº4 da Constituição (CRP) passa a “pedra angular” do Processo
Administrativo, recuperando assim dos traumas do passado, em que o Contencioso
Administrativo continuava “preso” à ideia de defesa da legalidade, como um
filho teimoso e desobediente que teima em não seguir os conselhos do Pai. Agora
passam a ser os diferentes meios processuais que “giram” à volta do princípio
da tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares e não o contrário.
A garantia plena e efetiva
dos direitos dos particulares é garantida através de sentenças cujos efeitos
vão da simples apreciação e reconhecimento de direitos à condenação-
expressamente admitida mediante a fórmula da “determinação da prática de atos
devidos”- da Administração, passando pela impugnação dos atos administrativos,
assim como das adequadas medidas cautelares.
Tal consagrou uma viragem no
processo de crescimento do Contencioso Administrativo, com importância teórica,
porque este, tal como os adolescentes, passou, de facto, a ouvir os conselhos
do seu pai, largando as concepções anteriores que remontam aos tempos do
administrador-juiz, em que os poderes da entidade controladora, do “recurso
hierárquico jurisdicionalizado”, se encontravam limitados à anulação dos atos
administrativos (à semelhança dos poderes do superior hierárquico), passando a
considerar que os tribunais administrativos são verdadeiros e próprios
tribunais, pelo que os efeitos das suas sentenças “não possuem qualquer
limitação “natural” ou “congénita”, antes devem ter por critério e medida os
direitos dos particulares necessitados de tutela”.
Mais do que isso, o filho,
anteriormente desobediente, para assegurar esse direito fundamental de acesso á
justiça administrativa, consagra um processo administrativo que faz
corresponder a cada direito do particular um adequado meio de defesa em juízo,
independentemente de estar em causa uma tutela cautelar, um processo
declarativo ou um processo executivo.
Se se atentar nas
experiências de outros países europeus da “mesma família” de sistema
administrativo, onde se verificaram idênticos fenómenos de jurisdicionalização
e de subjectivização da justiça administrativa, tinha o legislador, cabeça do
filho Contencioso, duas opções:
-
a de criar tantos
meios processuais quanto os efeitos das sentenças (ações de simples apreciação,
constitutivas e de condenação, à semelhança do modelo alemão (mais próximo da
lógica do processo civil);
-
ou a de unificar
todos os meios processuais, independentemente dos pedidos ou dos efeitos das
sentenças, na linha do que se poderia chamar de modelo latino.
O método adotado pelo
legislador português parece estar mais próximo do segundo modelo, ainda que, no
que respeita aos meios principais ( e descontados os processos urgentes, de
natureza especial em razão das suas características temporais), se tenha optado
por consagrar uma dicotomia entre meios processuais:
-
a Ação Administrativa Especial (anteriores artigos 46.º ss. Código
de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)), destinada à impugnação de
atos e regulamentos administrativos, bem como à condenação da Administração na
prática de atos - e também regulamentos - legalmente devidos;
-
a Ação Administrativa Comum (anteriores artigos 37.º ss. CPTA), para
todas as ações que não respeitem àquela forma de atuação administrativa e,
consequentemente, àquela forma de processo.
O filho estava a
endireitar-se, mas como em tudo na vida, não há mudanças repentinas e o caminho
faz-se caminhando...
Deste modo, dentro de cada um
dos meios processuais referidos, podem existir tantas espécies de efeitos das
sentenças quanto os pedidos suscetíveis de ser formulados. Assim, importante é
a identificação dos pedidos possíveis, isolados ou em cumulação, pelo que para
averiguar dos poderes de pronúncia do juiz administrativo não basta saber qual
o meio processual utilizado, mas também quais os pedidos suscetíveis de ser
formulados, ou quais os efeitos das sentenças correspondentes a tais pedidos.
A
dualidade não é novidade. Com efeito, no regime prévio à Reforma, a Lei de
Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA) distinguia claramente o contencioso
das ações, submetido à tramitação do processo declarativo do CPC, e que
respeitava às ações sobre responsabilidade civil e contratos da administração
(Artigo 72.º, nº1 LPTA), do recurso contencioso, com especificidades de
tramitação expressamente reguladas e aplicável à impugnação de atos e
regulamentos administrativos (Artigos 24.º, 64.º e 67.º LPTA).
Inúmeras
críticas poderão ser apontadas a esta delimitação, não isenta de reservas,
tendo em conta, em primeira linha, o critério diferenciador que a elas procede,
desde logo critérios de natureza substantiva, ao invés de processual e que
espelham aquilo que se pode chamar os “traumas” do direito administrativo.
VASCO PEREIRA DA SILVA aponta, desde logo duas críticas principais, e duas
secundárias a este dualismo “esquizofrénico”, designadamente:
1. a ideia de
“poder” administrativo, que justificaria regras especiais para atos e
regulamentos administrativos, traduzidos numa Ação Especial, que anteriormente
correspondia à ideia de Contencioso limitado ou de “mera anulação”. Daí resulta
a distinção entre o Contencioso Administrativo de “mera anulação”, especial
para os atos (e regulamentos) administrativos, e um contencioso de “plena
jurisdição”, aplicável a todos os demais litígios. Nos nossos dias, não só não
é mais justificável a “excecionalidade” ou “exorbitância”, de certas formas de
atuação administrativa, que correspondia a um paradigma de atuação autoritária,
típico de uma administração agressiva, que não é mais compatível com a
multiplicidade de atuações administrativas, características da moderna
administração prestador e infra-estrutural.Custa ainda mais compreender esta denominação de ação
administrativa “especial” no quadro da reforma do Contencioso Administrativo
português, que afasta as clássicas limitações do poder de pronúncia do juiz
perante atos administrativos, permitindo mesmo a expressa condenação da
Administração através deste meio processual e ultrapassadas, aparentemente,
estas reações rebeldes do filho Contencioso.
Pois se a Ação Administrativa Especial permite,
designadamente, tanto a anulação de atos como a condenação na prática de atos
administrativos devidos, não se vê o que ainda conserva ela de especial, uma
vez que a clássica contraposição entre um contencioso de mera anulação e um
contencioso de plena jurisdição deixa de fazer qualquer sentido, tendo todo o
Contencioso passado a ser de plena jurisdição.a concepção do
Direito Administrativo como um conjunto de “exceções” ao Direito Civil. Esta
lógica dos “privilégios exorbitantes” da Administração, que se ainda poderia
fazer algum sentido perante a lógica autoritária da Administração Pública
agressiva do estado liberal, deve-se considerar, hoje em dia, ultrapassada em
resultado das transformações do modelo de Administração, que passou a ser
também prestadora e infra-estrutural. O Direito Administrativo não deve ser
visto como um conjunto de derrogações ao direito civil, ou como um conjunto de
exceções ao direito privado, mas antes uma disciplina autónoma, com regras e
valores próprios. O Contencioso Administrativo deve ser visto, e deve-se ver a
ele mesmo, como um processo autónomo no âmbito de uma jurisdição separada (de
acordo com o modelo constitucional de um poder judicial composto por várias
jurisdições, determinadas em razão da matéria, gozando de igual dignidade, e
podendo nesse sentido ser todas consideradas como comuns).
2. o regime da
cumulação de pedidos (art.4º e 5º do CPA): consagra-se a admissibilidade
generalizada de cumulação de pedidos no processo administrativo,
determinando-se, ainda, para esse efeito que, sempre que os pedidos cumulados
correspondam a diferentes formas de processo, se adote a forma da ação
administrativa especial (ex.: cumulação do pedido de responsabilidade civil com
o de anulação de ato administrativo ou de validade; ou o da execução de um
contrato com um ato de procedimento, ou com um ato destacável). Assim, a dita
ação administrativa especial vai passar a ser comum e a dita ação comum vai
passar, na prática, a ser especial.
O filho Contencioso, baralhado com o crescimento, não
consegue dar o passo seguinte sem se confundir a ele mesmo. De facto, o que está
em causa é uma “troca de nomes”, se não mesmo de “troca de identidades”, já que
a ação comum do Contencioso Administrativo é efetivamente a denominada ação
administrativa especial.
3. a dificuldade
terminológica criada por sucessivas especialidades de meios processuais, como
sucede no caso de existirem modalidades especiais, de sub-ações especiais, dentro
da Ação Administrativa Especial.
Tal espelha-se no facto de o legislador, no anterior art.46º,
nº2 do CPA, hoje revogado a propósito da impugnação de atos relativos à
formação dos contratos administrativos, vinha falar do “regime especial” da
Ação Administrativa Especial, daqui resultando uma “ação especialíssima”, em
matéria de contencioso contratual, já que se trata de uma ação especial, dentro
das ações administrativas especiais, na modalidade especial de ação de
impugnação.
Atendendo à dualidade existente antes da reforma de 2015, seguindo o
ensinamento de RUI MACHETE, poderão ser apontadas algumas dificuldades,
nomeadamente no que ao conceito de “ato administrativo” diz respeito:
- Na verdade, poderá ser difícil estabelecer uma separação entre uma omissão que seja um ato administrativo devido e a violação de uma obrigação por omissão que não deva considerar-se como tal. Fazer seguir, nos termos do anterior art.5º, nº1 do CPTA, a forma de ação administrativa especial na cumulação entre uma ação sobre a interpretação de contrato e a violação da sua execução por omissão quando esta se entender como a não prática de um ato administrativo devido, tão pouco parece uma solução curial.
- Também não resulta claro se os atos declarativos, por exemplo, uma certidão, devem ser considerados como atos administrativos em sentido técnico, pois que não são decisões e portanto não correspondem ao conceito dado no art.120º do CPA. Mas a negação da passagem de uma certidão parece dever considerar-se como tal e ser objeto de uma ação de condenação, nos termos dos anteriores art.66º e segs. do CPTA.
- Igualmente os atos praticados no cumprimento de uma obrigação ex lege, por exemplo, um imposto ou o vencimento dos funcionários, não serão atos administrativos em sentido estrito, por falta de conteúdo regulatório próprio. Mas, a alteração da liquidação ou a negação do pagamento, por reinterpretação da lei ou por alteração ilegal do fundamento da obrigação, já poderão ser consideradas como atos administrativos em sentido estrito.
- Em matéria de pressupostos processuais, a classificação entre ação comum e ação especial define diferentemente a legitimidade das ações administrativas comuns, praticamente idêntica à noção de legitimidade do CPC (art.26º) e as ações administrativas especiais. Mas a noção de legitimidade também não é igual nas ações impugnatórias e nas ações de condenação à prática do ato devido. A noção de legitimidade é, na realidade, muito próxima, se não igual, à dada nos art.9º, nº1, e 10º, nº1 e 2 do CPTA.
- o mesmo autor considera que a reforma é ainda dúbia em matéria de tutela jurisdicional do contrainteressado, sendo que a divisão entre ações comuns e especiais não melhora a situação. No tipo de relações poligonais de posição reversível isto é, em que a mesma relação jurídica substantiva pode ser base de um litigo judicial em que as posições de autor e de réu podem inverter-se, a controvérsia é a mesma. Tomando por exemplo um litígio em matéria de vizinhança entre o proprietário ou o empreiteiro e vizinho, a propósito de uma licença de construção: quando o vizinho pretenda que a licença de construção não seja usada e a construção feita, temos uma ação impugnatória; quando o empreiteiro ou dono do terreno pretendam que o vizinho não possa opor-se à construção, estamos perante uma ação de condenação à abstenção de um comportamento que representa a ameaça de uma lesão futura. No primeiro caso, uma Ação Administrativa Especial, no segundo, uma Ação Comum.
- Aponta o autor como caso de estudo e análise a questão da tutela da posição de terceiro, prejudicado pelo exercício da comunicação prévia de inicio de atividade. Nas situações de comunicação prévia do inicio de atividade, a comunicação prévia não é um ato administrativo, mas um ato de um privado no exercício do seu direito de iniciativa económica. O terceiro não poderá assim impugnar esse ato. Está-lhe, porém, facultado, se a lei assim o previr, que exija da Administração a proibição do exercício da atividade anunciada, e até com efeitos reportados ao seu início. Se aquela recusar, pode o interessado promover a competente ação de condenação à prática de ato devido. Já, porém, quando esteja em condições e pretenda apenas a condenação à abstenção do comportamento que o particular se prepara para começar, o interessado proporá uma ação de condenação (art.37º, alínea c) do CPTA). Temos também aqui duas ações, uma especial e outra comum, que não justificarão tramitações distintas.
Em suma, não se pode deixar
de concluir que, não apenas a escolha dos nomes “Ação Comum” e “Especial” é
inadequada por razões teóricas, dado que tem subjacente uma visão restritiva e
ultrapassada do Contencioso Administrativo, que não existe mais, como também, a
admitir que o legislador poderia escolher entre essas duas denominações, então
parece necessário admitir que houve pelo menos uma “troca”, um “lapso” na
escolha desses nomes.
Ao mesmo tempo, se se atentar no elenco
designativo que continha o artigo 37.º, nº2 do CPTA, hoje revogado, respeitante
às situações materiais que deverão revestir-se de Ação Administrativa Comum,
veremos que, na sua maioria, a elas estará subjacente uma atuação
administrativa (ou a ausência dela) que, naturalmente, terá o seu cunho de
“prevalência” do interesse público que orienta a atividade da Administração e,
nesse sentido, o seu quê de “autoridade”.
De
relevar também que, no seio dos contratos públicos (amplo senso) – matéria que
em grande parte se inseria também no âmbito da Ação Administrativa Comum (Artigo
37.º, nº 2, alínea h) CPTA) - serem descortináveis “poderes” do contraente
público com vista à conformação do contrato ao interesse público que com o
mesmo se visa prosseguir, a utilizar ainda que aquele já se encontre em
execução. Mais uma vez, por detrás da igualdade contratual de base existe,
porque se visa prosseguir atribuições administrativas, prerrogativas
necessárias a utilizar, fundamentada e compensatoriamente, por parte do
contraente público.
Em 2015, verificaram-se
algumas mudanças, nomeadamente a unificação das ações, acabando com a distinção
artificial entre Ação Comum e Ação Especial. Esta nova ação administrativa,
como meio principal não urgente, permite a tutela de todos os direitos, o que
implica a formulação de todos os pedidos e dá origem à existência de todo o
tipo de sentenças por parte dos tribunais administrativos.
Ainda assim, VASCO PEREIRA
DA SILVA mantém, contudo, uma das críticas:
-
o legislador
unificou os meios processuais e, de facto, parece que há apenas uma ação
administrativa. Mas nas normas que regulam essa ação administrativa, chega-se à
conclusão que o legislador continua a distinguir, dentro da Ação Administrativa
Especial, subespécies de ações, determinadas não apenas por razões processuais
mas pelas mesmas razões substantivas, designadamente o recurso às formas de
atuação administrativa. Tal, na visão do autor, é errado na lógica de um código
de processo. Assim, distingue a ação especial:
- pedidos de impugnação de atos administrativos;
- pedido de condenação à prática dos atos devidos (art.55º e ss.)
- pedidos de impugnação de regulamentos administrativos (art.70º e ss);
- validade e execução do ato (art.77º e ss).
Deste modo, duas críticas são apontadas pelo Professor:
- o critério de
distinção não é processual, não tem a ver com o pedido ou com a estrutura da
ação, mas sim com as formas de atuação, é um critério de natureza substantiva.
- o legislador,
para cada uma destas ações, criou pressupostos processuais distintos, e por
isso estamos perante ações diferentes.
A realidade unitária é assim
mais aparente do que real. A reforma não deveria ter ido no sentido de criar,
dentro da ação administrativa especial subespécies de ações, mas sim, como
defende VASCO PEREIRA DA SILVA, eventualmente, estabelecer apenas as regras
especiais, comuns ou especificas de todos os meios processuais da Justiça
Administrativa, remetendo a seguir para uma aplicação supletiva do Código de
Processo Civil, também relativamente a todos esses meios processuais. RUI
MACHETE defendeu que se devia estabelecer um processo administrativo comum
próximo do existente no direito processual civil e novos processo especiais, a
acrescentar aos existentes, concretizando uma tutela diferenciada consoante as
especificidades do respetivo objeto. Apesar de tudo isto, tal não significa que
não haja lugar autónomo para um processo objetivo de controlo, segundo este
autor, confiando ao Ministério Público, ou, em certas circunstâncias, a um
departamento especializado dentro deste, composto por verdadeiros advogados do
Estado. Evitar-se-ia assim a miscigenação entre institutos, claramente
pertencentes a uma época em que o particular tinha apenas uma função ocasional
de instigação e propulsão processual, e os processos de partes, sem com essa
distinção se negligenciar situações em que o interesse público justifique uma
ação de controlo judicial, desencadeada pelo Ministério Público, mas realizada
pelos órgãos imparciais e independentes que são os tribunais.
Deste modo,
e para concluir, a justiça administrativa é, em primeira e última análise, dos
cidadãos que dela necessitam e para tutela dos seus direitos, sendo seu
objetivo tratar de forma igual aquilo que é igual, independentemente da forma
que revestir a atuação administrativa. E isto é algo que, infelizmente, o filho
Contencioso tende a não compreender.
Bibliografia:
- SILVA, Vasco Pereira da- O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as ações do Novo processo Administrativo. 2ª Edição. Coimbra: Almedina, 2009.
- MACHETE, Rui- A reforma da justiça administrativa deve continuar, in Cadernos de Justiça Administrativa, Braga. Nº94 (Julho/Agosto de 2012).
- ALMEIDA, Mário Aroso de- Manual de Processo Administrativo Coimbra: Almedina, 2013.
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