Ode aos Contratos Públicos

Ode aos Contratos Públicos

Por Maria Sofia Almeida Cabrita

Que grande criação esta que une Administração e particular,

Que permite aos mesmos contratar.

E as atuações administrativas,

Tornar mais ricas e vivas.

Todos conhecemos as desavenças iniciais,

Distinções fraturantes numa unidade essencial,

Mas é com o direito europeu que, aparentemente,

As diferenciações esquizofrénicas caem redondamente. 

Ainda assim, o Código dos Contratos Públicos,

Deu origem a inúmeros estudos evangélicos, alguns até maquiavélicos,

Não sendo obra pacífica, 

Numa transposição das diretivas da UE que pouco ou nada tinha de magnífica. 

Ao contrário do que se fez crer,

oportunidades de negócio não são,

E a nós, juristas, cabe ver,

Como instrumentos necessários ao bem comum e à sua realização.

As inovações profundas e arrojadas 

Em 2004, trazidas pela reforma do contencioso administrativo,

Serviram como impulsos encorajados,

Perante uma desatualização do regime paliativo.

Em 2014, necessária era a transposição das diretivas,

Em matérias que, no código da contratação, não se encontravam vivas,

Não podendo ser a sua transposição minimalista,

Porque não é esse o trabalho de um legalista.

Em janeiro de 2016, na esperança de uma renovação;

Organizada e proposta foi uma comissão.

Essenciais foram os pontos de mudança apresentados,

Pela Professora Maria João Estorninho há muito batalhados. 

De entre as mesmas, uma clarificação das definições dogmáticas,

Eliminando-se o labirinto jurídico[1] da versão de 2008, e procurando-se a sistemática.

Tratava-se de forma unitária universos diferentes,

Criando regras e exceções, o que dava aos administrativistas uma enorme de dor de dentes. 

Crentes em princípios, havia agora que os consagrar,

Nas diferentes fases do contrato, do formar ao executar,

Eram eles a prossecução do interesse público, legalidade, 

Não esquecendo a imparcialidade e a responsabilidade.

Mas atenção, porque diretivas europeias se estão a transpor,

De especificidades portuguesas não se pode dispor,

Não esquecer o art.266º da Constituição,

E todos os princípios constitucionais que regem a atividade da Administração.

Em traumas que ainda se manifestavam

O afastamento do âmbito das diretivas os legisladores fomentavam.

Era preciso então alterá-los,

e os procedimentos nacionais de formação dos contratos públicos, a elas sujeitá-los.

São os casos, entre outros, dos contratos de aquisição de serviços,

de arbitragem ou de certos serviços jurídicos, criando inúmeros reboliços. 

Tal devia-se, por vezes, por não revestirem de interesse transfronteiriço,

Mas o legislador não tinha grande razão nisso.

Num quadro de modernização,

Procurando a simplificação, desmaterialização e flexibilização,

Racionalizando as normas relativas ao procedimento e sua tramitação,

Numa era tecnológica, fomentando a sua digitalização. 

Neste caminho de melhoramento,

Alguns pontos foram tidos em detrimento,

Um deles foi o dos prazos, no âmbito dos concursos públicos, que sofreram redução,

Cabendo agora também ao operador económico fazer prova de todos os requisitos necessários à sua participação no procedimento, através de declaração. 

No que toca ao procedimento,

Os quatro com tramitação assente em base comum tiveram provimento.

Foi acrescentado um quinto, relativo a parcerias para a inovação,

Que introduzia uma enorme flexibilidade e simplificação.

No que toca à apuração do valor estimado do contrato, 

Desejava-se uma alteração do substrato:

Acabar-se com o sistema da limitação do valor em função do procedimento,

Verificando-se, quanto à prossecução do interesse público, um ressurgimento.

Outros dos objetivos prosseguidos, 

E que aqui importa ser distinguido,

Diz respeito ao acesso das pequenas e médias empresas,

Tornando a sua participação no âmbito da contratação pública mais acesa[2].

Associada à contratação, uma nova figura procedimental, 

Designada “parceria para a inovação”,

Na qual um operador económico apresentava uma candidatura, em reposta a anúncio,

Sendo a necessidade de obter produtos, serviços ou obras por parte da entidade contratante um prenúncio. 

E utilizando a contratação pública como meio,

Com o novo projeto do CCP veio,

A promoção de objetivos de natureza ambiental, 

Procurando a comissão fomentar meios de análise custo-benefício para evitar um maior mal. [3]

Prevê ainda a Diretiva normas relativas à regulação,

Apontando para um sistema de governação deste sector da contratação,

Criando uma rede de entidades reguladoras nacionais,

Em Portugal, o Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, com funções prestacionais.

E agora quanto ao processo, 

Em que os contratos estavam virados do avesso,

Formação e execução para cada lado[4],

No âmbito da alínea e) do nº1 art.4º do ETAF, tudo contemplado. 

A proposta vem estabelecer inovadoramente,

Tendo em conta o que o legislador comunitário tinha em mente,

Um regime para os contratos com objeto passível de ato administrativo, e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos,

Numa busca de uma disciplina tendencialmente completa que só pode ser objeto de júbilos. 

No que toca ao regime das invalidades,

Identificou-se um conjunto de causas geradores de nulidade,

Cada uma com as suas particularidades. 

No que toca à ineficácia, com o Direito Europeu também uma enorme cumplicidade. 

A garantia da transparência, 

Pela nova comissão muito batalhada,

Espelhada no anteprojeto do novo código com veemência: 

A desburocratização e a obrigação de publicação com esta ideia espelhada.

Apontados são também os riscos desta flexibilização,

Que pode desembocar em práticas discriminatórias ou fenómenos de corrupção,

Essencial é por isso um reforço dos mecanismos de prevenção,

E dos órgãos de controlo, uma mais ativa intervenção. 

Para terminar, não posso deixar de referir,

A esquizofrenia ainda presente, que o regime dos contratos vem ferir,

O art.4º do código,

Que continua a rejeitar, à sua origem, o “regresso pródigo”.

A proposta apresentada assim fracassou,

Em revirar traumas que o código nunca ultrapassou,

Mas agora é tempo de pregar outros sermões,

A todos os leitores as minhas saudações.

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[1] Maria João Estorninho, in A transposição das diretivas europeias de 2014 e o código dos contratos públicos    

[2] como a promoção da adjudicação por lotes, sendo que, quando tal não seja obrigatório, as entidades contratantes deverão fundamentar a sua decisão de não dividir o contrato em lotes ou ainda a exigência de que, para efeitos de demonstração da capacidade financeira, o volume de negócios anual mínimo exigido aos operadores económicos não seja desproporcionado em relação ao valor estimado do contrato. 

[3] Nomeadamente a metodologia dos custos do ciclo de vida, nos termos da qual as entidades contratantes deverão considerar os custos indiretos da aquisição, tais como os custos de utilização (consumo de energia), de manutenção e de fim de vida (custos de recolha e de reciclagem) e ainda os custos imputados a externalidades ambientais ligadas ao produto, serviço ou obra (custo de emissão de gases com efeito de estufa e de outras emissões poluentes, assim como outros custos de atenuação das alterações climatéricas). 

[4] As Diretivas de 2014 incidem não apenas sobre a fase da formação dos contratos públicos mas também sobre a fase da execução dos mesmos, ultrapassando definitivamente o «mito» da dicotomia que tradicionalmente existiria no Direito Europeu entre os regimes aplicáveis aos procedimentos de formação dos contratos públicos (regulados pelas Diretivas) e os regimes aplicáveis à execução dos mesmos contratos (remetidos para os ordenamentos jurídicos nacionais). 

Bibliografia:

• ESTORNINHO, Maria João- Direito Europeu do Contratos Públicos: um olhar português, Coimbra, Almeida, 2006.
• ESTORNINHO, Maria João, A transposição das diretivas europeias de 2014 e o código dos contratos públicos, e-book disponível em www.ic.pt (publicações digitais).