Viajar, perder países

Viajar, perder países

A viagem que vos quero contar teve inúmeras peripécias, momentos altos e baixos, aventuras, desilusões, tentativas, mistério. E, como em qualquer viagem, no regresso a casa, chega-se diferente. Na verdade, depois de meses, anos a lidar com traumas do passado, viajar rejubila a alma e desperta sensações, que de alguma maneira ou de outra, nos mudam.

Para o Contencioso Administrativo, a história não foi distinta. Deste modo, esta viagem do Contencioso Administrativo poderá ser dividida em três etapas, três caminhos, segundo o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, desde logo o Contencioso Administrativo Comparado, o Contencioso Administrativo Global e o Contencioso Administrativo Europeu. O mesmo Professor realça que estas vertentes se acentuam e desenvolvem, de modo distinto, de país para país, de acordo com especificidades próprias. Sirva de exemplo, a simples constatação de que a dimensão comparatista é mais acentuada em França, enquanto que a vertente global é mais forte no Reino Unido e nos E.U.A., ao passo que a vertente europeia é mais notória na Alemanha e em Itália.

Posto isto, há, assim, que analisar tanto o Direito como o Contencioso Administrativo, pois ambos se encontram indissociavelmente ligados, tanto em termos históricos como na atualidade.

Num início de vida, como em todas as crianças, determinadas experiências e vivências acabam por despontar traumas- e o mesmo aconteceu com o Contencioso Administrativo. Este surge na Revolução francesa, concebido como “privilégio de foro” da Administração, destinado a garantir a defesa dos poderes públicos e não a assegurar a proteção dos direitos dos particulares. O princípio da separação de poderes, tal como então foi entendido, levou à criação de um «juiz doméstico», segundo NIGRO, de um “juiz de trazer por casa”, pois se atribuía aos órgãos da Administração a tarefa de se julgarem a si próprios. Assim, em nome da separação de poderes, o que se instaurou foi um sistema assente na «confusão entre a função de administrar e a de julgar» (DEBBASCH / RICCI), na promiscuidade entre o poder administrativo e o poder judicial. E foi esse modelo de contencioso administrativo que, por intermédio da atuação dos respectivos órgãos, foi elaborando o Direito Administrativo.


Ao mesmo tempo, como é comum em início de caminhada, e porque todos temos receio do desconhecido, o Direito Administrativo é, na sua origem, de carácter nacional. Na verdade, um dos elementos caracterizadores típicos da “Administração agressiva” (BACHOF) do Estado liberal, nos tempos da “infância difícil” do Direito Administrativo, era o da sua ligação ao Estado-nação. Conforme escreve CASSESE, «os direitos administrativos são historicamente filhos dos Estados nacionais. As Administrações públicas pertencem a uma comunidade estadual, dependem estruturalmente dos governos nacionais e são reguladas por lei, à qual estão submetidas, por causa do princípio da legalidade.

Tal como o Direito Administrativo, também o contencioso administrativo é, inicialmente, um direito essencialmente estatal.

Ainda assim, tal não significava um total alheamento da realidade- já alguns curiosos, corajosos, pioneiros desta descoberta do mundo, começavam a pesquisar, e a registar, porque mais deveria haver do aquele pequeno mundo apenas deles conhecido.

Veja-se o caso de um dos “pais-fundadores” do Direito Administrativo, OTTO MAYER, cujas obras emblemáticas versam tanto sobre o direito administrativo francês como sobre o alemão – respectivamente, «Theorie des Französischen Verwaltungsrecht», «Deutsches Verwaltungsrecht». Mais, OTTO MAYER começa por estudar o Direito Administrativo francês e, só depois, se considera estar em condições de “construir” o Direito Administrativo alemão.

Esta relação entre as duas obras – e o consequente relacionamento entre os direitos administrativos francês e alemão – é marcada por uma lógica de “dependência” da segunda relativamente à primeira, tal como é, de resto, explicado por OTTO MAYER, no prefácio à 1.a edição. Conforme escreve OTTO MAYER, «ali [em França]- havia um novo direito perfeito, tal como resultou da fornalha da Revolução (...), aqui [na Alemanha] uma transição gradual e sempre impregnada de restos do direito antigo que permanecem»; «lá, por causa destas condições, uma doutrina acabada com uma espantosa uniformidade entre os autores». Acrescentando ainda que, em França, «todos os conceitos eram recebidos já prontos, eu só tinha que lhes dar uma outra expressão e ordenação. Quem pode afirmar que a nossa ciência do direito alemã já tinha chegado a um resultado semelhante ou apenas aproximado?»

OTTO MAYER chega a confessar que o objetivo é o de partir do direito administrativo francês para construir o alemão, o que implica, já então, uma certa visão comparatista ou “global”.

Outro “pai-fundador” do Direito Administrativo, EUGÈNE LAFERRIÈRE, no seu «Traité de de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux», revela também uma perspectiva global. Na verdade, a primeira parte deste seu livro («Livro preliminar») intitula-se «Noções Gerais e Legislação Comparada», a qual se divide em dois capítulos, o primeiro sobre «Noções gerais», o segundo sobre «Legislação Comparada» (que vai da página 26 até à 106). E o estudo da legislação comparada é tão variado, que abrange: «I - Espanha», «II - Alemanha. Legislação Federal», «III - Prússia», «IV- Outros Estados da Alemanha (Baviera, Wutemberg, Bade, Saxe-Royal)», «V- Áustria-Hungria», «VI - Suíça», «VII - Bélgica», «VIII - Itália», «IX - Inglaterra», «X- Estados Unidos da América».

Homem do mundo é também ROGER BONNARD, que denomina mesmo a sua obra sobre o processo administrativo de «estudo de direito administrativo comparado» («Le Côntrole Juridictionnel de l’ Administration – Étude de Droit Administratif Comparé»).

Quem parecia “estar do contra”, numa espécie de birra de criança, num amuo desmurado em relação a um grupo mais aventureiro que começa a conhecer mais para além dos muros da sua escola, é MAURICE HAURIOU. No seu famoso «Précis de Droit Administratif e de Droit Public» não se leva a cabo qualquer estudo de direito comparado, reservando-se apenas duas escassas páginas do respectivo capítulo introdutório a afirmar a superioridade do “sistema francês”, quando comparado com o sistema inglês. Posição esta de alguma “xenofobia jurídica”, bem patente na própria “arrumação” da matéria escolhida, em que a afirmação da “superioridade moral” francesa surge no «Título Preliminar - Definições», que abrange um «Capítulo II, «O Direito Administrativo», cuja Secção III, «Valor e Prática do Direito Administrativo Francês», apresenta um parágrafo 1o., «Características Específicas do Direito Administrativo Francês», e um parágrafo 2.o, «Valor Prático do Direito Administrativo Francês», onde se exprime então essa visão.

A situação atual do Contencioso Administrativo, tal como do direito substantivo, corresponde uma mudança deste pensamento, verificando-se um aumento dos trabalhos comparativos entre sistemas jurídicos estrangeiros e, mais do que isso, a internacionalização do contencioso Administrativo, numa globalização jurídica, sendo que o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA fala, neste contexto, de um Direito Administrativo sem Fronteiras, expressão que pode ser recalcada também para o Direito do Contencioso Administrativo.

Do ponto de vista interno, para além da atividade administrativa já, de há muito, ter deixado de ser meramente estadual, passando a ser realizada por uma multiplicidade de entidades, de natureza pública e privada (ao ponto de se poder dizer, como NIGRO, que em vez de “Administração” se deve passar a usar a expressão “administrações”, utilizando o plural), assiste-se também agora, do ponto de vista externo, ao surgimento de uma dimensão internacional de realização da função administrativa (nomeadamente, no âmbito de organizações internacionais), que leva a falar num Direito Administrativo Global, assente na ideia de “governança” (“governance”)».

Verifica-se, em nossos dias, um fenómeno de crescente europeização do Direito Administrativo, e por consequência, do Contencioso Administrativo, que decorre de duas realidades: por um lado, há cada vez mais fontes jurídicas europeias relevantes em matéria de Direito e de Processo Administrativos (v.g. matérias como a dos serviços públicos, da contratação administrativa, das providências cautelares encontram-se reguladas em normas comunitárias); por outro lado, assiste-se a uma intensificação da integração jurídica horizontal, que resulta nomeadamente da adopção de políticas comuns, do efeito unificador da jurisprudência europeia, e da perspectiva comparatista adoptada pela legislação e pela doutrina nacionais, o que tem como consequência a aproximação das legislações dos diferentes países da Comunidade. Veja-se, a título de exemplo, «aquilo que se passou, em praticamente todos os países europeus, nos finais do século XX e inícios do século XXI, com as reformas do Contencioso Administrativo, que “espalharam por toda a Europa” um Processo Administrativo que supera divergências históricas entre modelos antagónicos [a saber: francês, germânico e anglo-saxónico] e converge para um “modelo comum europeu” (sem que isso signifique a perda de individualidade própria de cada um dos sistemas nacionais).

O Direito europeu, ao contrário do direito emanado de outras organizações internacionais, constitui uma verdadeira ordem jurídica, conjugando fontes comunitárias (cujas regulações, por força do princípio do primado, fruto da criação jurisprudencial do Tribunal de Justiça da União Europeia mas, de certa forma, estabelecido no art.8º, nº4 da própria Constituição da República Portuguesa, prevalece sobre o direito interno de cada EM) com fontes nacionais, e que, entre os seus objetivos fundamentais, visa a prossecução da políticas públicas ao nível europeu, através das administrações dos EM, que por esse efeito se transformam em “administrações europeias”, surgindo uma “função administrativa europeia”.

Segundo CASSESE, «a ideia dos fundadores da Comunidade europeia era a de instituir um ordenamento jurídico supranacional que se sobrepusesse ao dos Estados, mas que não interferisse com as administrações dos mesmos, das quais se deveria antes servir». Verifica-se já aqui aquela ideia da dependência mútua do direito administrativo em relação ao direito europeu, e vice-versa.

MARIO CHITI afirma que «a difusão do Direito Administrativo nas organizações internacionais representa um fenómeno original relativamente ao binómio Direito Administrativo / Estado, mas não surge em contradição com as tradicionais ligações do Direito Administrativo com o ordenamento estadual em razão da natureza destas organizações como instrumentais dos Estados, que continuam a ser os “Senhores dos tratados” («i “Signori dei trattati”») (MARIO CHITI). Mas, o fenómeno já é diferente no caso das «organizações supra-nacionais, cujo exemplo mais evidente é a União europeia. As organizações supra-nacionais são, com efeito, uma experiência original em relação à qual é difícil sustentar que os Estados mantenham ainda uma posição de supremacia, a denominada Kompetenz- kompetenz».

Desta forma, a União Europeia pode ser considerada como «uma comunidade de Direito Administrativo», para usar a sugestiva formulação de SCHWARZE. Do ponto de vista do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, o próprio poder constituinte que, nos primórdios do liberalismo, estava indissociavelmente ligado ao Estado, tem assumido uma dimensão internacional, como sucede no âmbito da União Europeia, em que a existência de regras e princípios acerca da “repartição de poderes” (vide Tratado da União Europeia e Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), assim como relativos à garantia dos direitos fundamentais (vide Carta Europeia dos Direitos Fundamentais), configura uma verdadeira “Constituição Europeia”, pelo menos em sentido material.

WERNER fala no Direito Administrativo como Direito Constitucional Concretizado, sendo que VASCO PEREIRA DA SILVA vai mais longe, e numa analogia com o pensamento de HAEBERLE, no que respeita às relações entre Direito Constitucional e Administrativo, defende também uma dependência administrativa em relação ao Direito Europeu.

Este pluralismo normativo tem sido conduzido pelo direito europeu a uma convergência dos ordenamentos nacionais e a uma aproximação crescente dos direitos administrativos dos Estados- membros, na tripla perspectiva: substantiva, procedimental e processual.

    Do ponto de vista processual, que é aquele que agora mais nos interessa, a grande influência dá-se ao nível das questões do âmbito da jurisdição, (da plenitude) dos poderes do juiz e das providências cautelares. Este fenómeno de europeização é particularmente evidente no domínio do Processo Administrativo, que se tem vindo a configurar, cada vez mais, como “Direito Europeu Concretizado”. Desde logo, porque ao nível europeu Direito e Processo Administrativos, tal como nos primórdios da Justiça Administrativa, no Estado Liberal, aparecem intimamente ligados, verificando-se uma espécie de “retorno às origens”, já que a jurisprudência constitui a fonte de grande parte das normas substantivas, as quais resultam da “colaboração criadora” do Tribunal de Justiça da União Europeia com os tribunais (mx administrativos) nacionais. No plano do contencioso, o juiz goza hoje de plenos poderes perante a Administração, construída sob “a influência da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a qual é sabido que privilegia a via da plena jurisdição e que, na prática, a impõe em todos os contenciosos que considera caírem no âmbito da sua esfera de competência”, ajudando países como França e Portugal a ultrapassar os traumas do passado.

Veja-se a questão da criação «dos princípios gerais do Direito Administrativo [, que] permite explicitar a influência recíproca dos direitos administrativos europeu e nacional: por um lado, o Tribunal de Justiça das Comunidades europeias tem em conta os princípios admitidos nos direitos nacionais quando constrói (“dégage”) os princípios gerais do Direito Comunitário. Por outro lado, a síntese operada pelo Direito Comunitário repercute-se, por sua vez, no Direito Administrativo nacional» (J. SCHWARZE).

Ao aplicarem o Direito Europeu, os tribunais administrativos são chamados a participar no “crescimento e desenvolvimento psicológico da criança”, no próprio Direito do Contencioso Administrativo. Segundo CHITI, neste Direito Administrativo Europeu, «até aos anos 80, prevaleciam os princípios de formação jurisprudencial, posteriormente (...) o amplo pacote de atos normativos destinados à realização do mercado único estabeleceu uma vasta disciplina tanto da organização como da atividade da Administração.

Em Portugal, até 2004, vivia-se numa situação de “défice europeu”, do ponto de vista do Processo Administrativo, ainda que, aqui ou ali, surgissem situações de “interferência pontual”, quase sempre resolvidas em termos minimalistas, do ponto de vista europeu, as quais tinham, quase sempre, na sua origem a abertura de processos (ou destinavam-se a evitar esses processos) contra o Estado português em instâncias europeus. Como exemplo de uma dessas situações, ocorrida um pouco antes da entrada em vigor da reforma do Contencioso Administrativo, a solução encontrada pela jurisprudência constitucional para um problema de incompatibilidade entre fontes nacionais e comunitárias respeitante aos poderes do Ministério Público no Contencioso Administrativo. Tal jurisprudência constitucional, ainda que minimalista, era uma consequência direta da “jurisprudência da Comissão e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Ac TEDH, de 19 de maio de 1994, caso Lobo Machado vs. Portugal). Estes lapsos de europeização viriam a ser preenchidos com a reforma legislativa de 2004, da qual resultou um Processo Administrativo que concretiza de forma adequada o modelo europeu de uma justiça administrativa plenamente jurisdicionalizada e destinada à tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares.

Deste modo, e para concluir, a europeização e a convergência dos sistemas processuais dos Estados-membros, plasmada nas mais recentes reformas do Processo Administrativo, acaba por resultar na “dependência europeia do Processo Administrativo” e a “dependência processual (-administrativa) do Direito Europeu”, como elementos caracterizadores da afirmação de um “novo” Direito do Processo Administrativo Europeu.

Por último, a dimensão global assume também uma natureza jurisdicional: aqueles órgãos que, no quadro de instituições internacionais, têm poderes jurisdicionais, atuam no âmbito de situações que resolvem questões de natureza administrativa. O fenómeno da globalização levou a que integrássemos, atualmente, um “mundo de relações globais”, que levou à globalização e internacionalização das matérias políticas, económicas, financeiras, sociais, académicas e jurídicas, dando origem a um “direito administrativo global”. Já não se verifica apenas o protagonismo dos estados nacionais, mas sim, a existência de uma partilha de autoridade deste com outras entidades, o que levou José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira a afirmar que o “direito administrativo global se traduz na existência de uma pluralidade de ordenamentos jurídicos em que o direito surge num direito de cooperação internacional” e existindo uma “complexidade normativa e o pluralismo jurídico, mas também a afirmação de princípios jurídicos comuns e o protagonismo da defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos”.

A história liga-se ao futuro e há realidades que têm se ser consideradas. Na mesma ótica, “quem não conhece outros direitos, não conhece o seu próprio direito.” E como dizia FERNANDO PESSOA, “viajar, perder países, ser outro constantemente”... E o Direito do Contencioso Administrativo não poderia ser exceção.

Bibliografia:

• ·       SILVA, Vasco Pereira da- Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, 1995
•        SILVA, Vasco Pereira da- O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, Almedina, 2005
• ·       Direito Público Sem Fronteiras (e-book, que consta do sítio do instituto de ciências jurídico-públicas)-, 2001. Coordenação por Vasco Pereira da SILVA e Ingo Wolgang SARLET.
• ·       O Constitucionalismo do séc. XXI na sua dimensão estadual, supranacional e global- congresso em honra de Peter Haerberle (e-book, que consta do sítio do instituto de ciências jurídico-públicas), 2004. Coordenação por Vasco Pereira da SILVA e Francisco Balaguer CALLEJÓN.
• ·       QUADROS, Fausto de – A Nova Dimensão do Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1999.